裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第234號中華民國95年7月31日第1審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、檢察官起訴被告在94年間2次假借參加在南投舉辦之研習會名義，實際上卻沒有參加，而虛偽登載文書並且冒領出差旅費6620元，而犯有利用職務機會詐取財物罪以及偽造文書罪。被告在原審認罪，原審以被告自白犯罪，且已經繳回款項為由，判處有期徒刑1年10月，褫奪公權1年並且緩刑2年。
被告上訴，陳情以認定是貪污罪的話會被解職，並以否認有詐領財物為理由提起上訴。本案經本院審理結果，認第1審以上訴人即被告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之貪污罪，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第1審判決書記載之事實、證據及理由如附件。另補充理由如下。
二、按「貪污治罪條例第5條第1項第2款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之；...故議員倘利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪」，最高法院著有94年度台上字第379號判決可資參照，本案被告既然沒有前往南投地區參加研習會，依據法令規定並不能申報出差旅費，但是被告卻仍然在事後自行申報旅費，按照前述判決之見解，已經構成利用職務上機會詐取財物罪。被告雖然辯稱當時因為職務繁忙，而且不熟悉電腦的操作，因此在點選上沒有仔細的篩選，而點入出差旅費的申請，並不是故意詐取財物，而被告的同事丙○○也到院證稱：花蓮縣政府改用電腦申報出差以及報領出差旅費，由於電腦出現未申報差旅費的警示畫面時，容易誤選，也確實曾經幫被告點選電腦的差旅費申請表（本院卷頁136以下），但從被告所填寫的差旅費報告表（偵查卷頁35以下）觀之，雖然是用電腦點選產生表單，但是仍然必須經過被告親自蓋章，而且報告表上也有會計人員核對之後再由被告蓋章的情形，足以證明被告對於申報差旅費已經知情，而且被告不止一次申請有誤，被告辯稱沒有詐取財物故意即不可採信，被告上訴為無理由，應予駁回（原審判決事實一第14行所載95年係屬誤載，應予更正為94年）。
三、另本院少數意見認為本案被告並沒有詐取財物所規定之「不法」所有意圖的傾向、被告並未積極地施用詐術騙取財物，因此與貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定不合，不構成該罪。其理由如下：
（一）最高法院92年度台上字第1141號判決認為「貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件」，亦即，詐取財物之貪污罪也必須在行為人主觀上具有不法所有的意圖，而此所謂意圖是指行為人出於特定的目的，而努力地謀求不法構成要件的實現，或希求不法構成要件所預定結果的發生，以達其犯罪目的的主觀心態而言，因此最高法院在前述判決繼續表明「所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。因之，行為人（公務員）縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事，然相對人若早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩以該條款之罪責。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬之，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立。」。此見解，在有關稅捐稽徵法第41條有關詐術逃漏稅捐罪，更加被清楚表明，也就是不能以納稅義務人漏報所得，產生了漏稅的結果之後，就認定納稅義務人是以詐術的手段逃漏稅捐，而必須有證據足以證明納稅義務人有積極地利用詐術而逃漏稅捐方構成該罪（最高法院74年度台上字第5497號判例參照）。尤其，公務人員申報出差旅費，必須經由縣政府內部主計單位的實質查核，因此除非申報出差旅費的公務人員有努力地積極利用查核上的缺漏而圖謀利益外，否則不能以旅費申報有誤，即認定申報人有不法所有的意圖。
（二）本案被告從93年11月起擔任花蓮縣政府社會福利課課長職務，從94年1月到6月間一共有44項的出差項目，地點有臺北市、南投縣、臺中市、花蓮縣玉里鎮、富里鄉等各鄉鎮，有花蓮縣政府函附卷可證（本院卷頁97以下）。以94年3月而言，3月7日到8日在臺北市出差、3月9日到10日在南投出差（起訴事實所載）、3月11日到12日又到臺中出差，如此多達44項的出差項目中，被告有2項因為另有公務而沒有抵達出差地點，實難以認定被告有努力地藉由構成要件的實現來圖得該不法利益的意圖。更且從被告平日在工作上表現良好，受到縣政府的肯定，有該府函覆之被告考績表以及獎懲記錄附卷可稽（本院卷頁38以下），更難以認定被告有任何積極地利用報請差旅費方式以詐取財物的主觀不法意圖。此外，也沒有證據足以證明被告有積極地利用縣政府主計單位查核上的缺漏來圖得不法利益，自難僅以被告在報請的半年多達44項的差旅費中，2項與事實情形不合，即認定被告有不法所有的意圖。
四、綜據上述，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官賴淳良以上正本證明與原本無異如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國96年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二利用職務上之機會，詐取財物者。刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。