裁判字號：臺灣高雄地方法院109年審易字第221號刑事判決
裁判日期：民國109年03月30日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度審易字第221號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張智幃上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第79號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文張智幃共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本案判決確定後之陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。
扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事實
一、張智幃於民國108年10月間起至同年12月之間，加入「泰金
888」賭博網站（網址：www.tga8889.net），並向真實姓名年籍不詳，綽號「老爸」之成年人取得管理者之帳號及密碼後，即與「老爸」共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由張智幃擔任該賭博網站代理，對外招攬不特定人註冊成為該網站會員，供不特定賭客上網登入後下注，其賭博方式係以美國職籃、職棒球隊賽事之輸贏作為對賭依據，及簽賭網站開出之賠率下注簽賭。張智幃並提供其申辦之中國信託銀行九如分行帳戶（帳號詳卷，下稱中國信託帳戶）供賭客匯入賭資，嗣後再由賭客依網頁顯示之比賽場次及勝負比率，選取比賽隊伍投注，若賭客簽中，由張智幃依網站顯示之賠率支付彩金予賭客；若賭客未簽中，賭客下注賭金之90%歸張智幃所有，張智幃再將剩餘10%之賭金交付予綽號「老爸」之人，以此方式提供賭博場所及聚眾賭博。嗣經警於108年12月13日15時40分許，持本院核發之搜索票至高雄市○○區○○○路○○○號執行搜索，扣得如附表編號1至2所示之物，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告張智幃所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。又因改行簡式審判程序之故，依據刑事訴訟法第159條第2項之規定，本件並無同法第
159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（見警卷第1至2頁、偵卷第13至15頁、本院卷第27、35頁），並有搜索票、屏東縣政府警枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書各1份、查扣手機內蒐證截圖畫面照片11張、扣案物品照片3張、中國信託帳戶之申請開戶資料及歷史交易明細各1份附卷可稽（見警卷第3至7、11至70頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之基礎。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
1.被告行為後，刑法第266條、第268條雖於108年12月25日經修正公布，108年12月27日施行，審酌本案適用各該條之構成要件及刑度均無變動，修正內容僅針對併科罰金文字上有所修正，且併科罰金之金額實質上亦未變動，應認本件並無法律變更而需新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之現行法。
2.按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。是以刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，以行為人有營利之意圖，進而供給他人賭博場所或聚眾賭博，並自上開供給賭博場所或聚眾賭博行為中獲取利益，始足當之。又所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為。再者，實務上雖認為「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照），而肯認虛擬網路空間仍屬刑法第268條前段之「賭博場所」，依上開說明，被告係透過上開「泰金888簽賭網站」之不確定結果與不特定賭客對賭，且被告亦供稱：簽賭網站所簽賭資輸、贏方式為何？看網路賠率多少，若是賭客輸就是賺取賭客簽注之金額90%，10%給上游綽號「老爸」，若賭客贏我就交付他依照下注金額賠率所贏得得錢等語（見警卷第2頁），經查，本件被告與「老爸」共同意圖營利，由「老爸」提供賭博網站之帳號、密碼，供不特定多數人在該網站簽賭下注，藉此聚集眾人之錢財進行賭博，而藉此方式以牟利，自屬意圖營利供給賭博場及聚眾賭博之行為無疑。
3.被告利用網路連線上開簽賭網站，以上開方式與不特定賭客進行對賭財物，並以射倖性之輸贏結果，決定財物之歸屬，雖係屬賭博行為，惟關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第
266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。至於最高法院94年度台非字第108號判決意旨，認為刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定，此關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268條圖利供給「賭博場所」而言。然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當（見最高法院107年度台非字第174號判決意旨）。
再查：被告與不特定賭客藉由上開賭博網站對賭時，係以上網透過帳號、密碼登入後，至上開賭博網站下注賭博，業如前述，而觀之卷附上開賭博網站之網頁畫面（警卷第12頁），可知該網站會員需輸入帳號及密碼後，始能登入該網站下注，是被告與不特定賭客之簽注內容或活動並非其他不特定人可得知悉，其等上開賭博行為原不具公開性，揆諸上開判決意旨，亦難認被告與不特定賭客係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，而與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件不相符合。
4.是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告與綽號「老爸」之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告於108年10月間起至同年12月間，聚集不特定賭客並與之對賭以營利之行為，係基於單一行為決意，於密切接近之時間及地點接續實行，侵害同一社會法益，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。被告以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、爰審酌被告非無謀生能力，不思以正途賺取所需，竟藉經營簽賭網站牟取不法利益，助長賭博歪風，影響民間經濟與社會治安，所為均非可取，惟念及其已坦承犯行，態度尚可，兼衡犯罪動機、手段、犯後態度，暨其於警詢中自陳高中畢業智識程度、家庭經濟為勉持之狀況、目前從事板模工作、且無前科紀錄、以及經營簽賭網站之期間非長、規模、無獲利等刑法第57條所列之一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、末查：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，合於刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。本院審酌其之前並無任何前科紀錄，素行尚佳，平素尚稱安分守己，是以被告應係一時失慮致罹罪章，而被告犯後始終坦認犯行，足見已有悔意，信其經此偵審程序及科刑判決之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，考量上開情況，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文第一項所示之緩刑期間，以啟自新。又為促使被告日後得以知曉尊重法治觀念之重要性並記取本次經驗，本院認就被告宣告緩刑部分，應另有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應履行主文第一項所示之負擔，並觀後效。
六、扣案如附表編號1、2所示之物，均係被告所有供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。另被告供稱並未獲有犯罪所得（見本院卷第39頁），卷內亦無相關證據證明，爰不予諭知沒收。
七、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告與綽號「老爸」之成年人共同基於普通賭博之犯意聯絡，自108年10月間起至同年12月間，為該賭博罪之犯行，因認被告另涉犯刑法第266條第1項普通賭博罪，然參酌上述最高法院107年度台非字第174號判決意旨，本案賭博方式係賭客以帳號、密碼登入網站後下注，該網站並非屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，尚不該當刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，是就上開被告被訴刑法第266條第1項賭博罪部分，原應為無罪之諭知，然此部分與上開有罪部分有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國109年3月30日
刑事第五庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月30日
書記官劉企萍附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表┌──┬──────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼──────────┼──────┤│1│行動電話（廠牌：OPPO│1支│││、門號：0000000000號││││、IMEI：000000000000││││233）││├──┼──────────┼──────┤│2│中國信託銀行九如分行│1本│││存摺（戶名：張智幃、││││帳號詳卷││└──┴──────────┴──────┘