裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第777號刑事判決
裁判日期：民國112年12月21日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第777號上訴人即被告 吳俊旻 民國00年0月00日生指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第417號中華民國112年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第12055號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國111年5月22日11時許，駕駛先前所竊得車號000-0000自小客貨車（此部分竊盜犯行業經撤回上訴而確定）至高雄市○○區○○路000號「阿蓮郵局」附近，見乙○○獨自在該址自動櫃員機操作提款，竟基於意圖為自己不法所有而基於強盜犯意，逕持原放置車內客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之水果刀1把（未扣案，下稱前開水果刀），下車走近乙○○身旁並持該水果刀以刀尖抵在乙○○腰部附近，向其告稱「不好意思，請你把錢給我」而要求交付甫提領之現金（新臺幣4000元），以此強暴方式至使乙○○不能抗拒，惟因乙○○出言懇求，甲○○乃出於己意中止上述強盜行為而未遂，並旋即駕車離開現場，嗣因乙○○報案經警調閱現場監視錄影畫面循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍之說明本件初據上訴人即被告甲○○（下稱被告）針對原審判決提起上訴，但未具體聲明上訴範圍，嗣於本院準備程序表示僅針對加重強盜未遂罪部分罪刑提起上訴（另撤回原審關於竊盜罪有罪部分之上訴，本院卷第52頁），故本院依法僅就其所涉加重強盜未遂罪予以審理。
二、關於證據能力之意見本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告暨辯護人明知刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序同意有證據能力（本院卷第54頁），嗣於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由訊之被告固坦承持前開水果刀要求乙○○（下稱被害人）交付所提領現金之情，惟矢口否認犯行，辯稱：伊當下雖有武器在手，但未抵住被害人身上，被害人雖怕武器威脅，仍然能拒絕交款，伊所為僅成立恐嚇取財；辯護人則以：案發時被告係客氣地請被害人交付手上現金，依卷附監視錄影畫面猶無從認定被告果有持刀抵住被害人，縱有此情，但持刀時間甚為短暫，被害人是否察覺遭被告持刀抵住腰際亦有可議，況被告請被害人交款遭拒後即自行離去，亦無強取行為，足認僅成立恐嚇取財罪等語為其辯護。經查：
㈠被告於111年5月22日11時許，駕駛車號000-0000自小客貨
車至高雄市○○區○○路000號「阿蓮郵局」附近，見被害人獨自在該址自動櫃員機操作提款，逕持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之前開水果刀，走近被害人身旁並持刀向其告稱「不好意思，請你把錢給我」，要求被害人交付甫提領之現金，但因被害人出言懇求，被告即出於己意中止犯行並旋即離開現場等情，業經被害人於警偵及原審證述甚詳，並有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（警卷第27至39頁），復據被告坦認屬實，此部分事實首堪認定。
㈡被告雖否認持刀抵住被害人腰部云云，且被害人警詢亦證
述被告持一把帶柄水果刀擺在胸前等語在卷（警卷第12頁）。然參酌被害人於偵查及原審均證稱被告持前開水果刀站在伊左側，持刀抵住伊左側腰間、尖銳處朝向伊腰際，但不記得水果刀有無碰到伊（偵卷第35至36頁，原審卷第207至209頁），且觀乎卷附監視錄影畫面翻拍照片內容確與被害人前揭偵訊及原審證述情節相符（警卷第31至33頁），堪信被害人初於警詢或因描述未臻精確，以致僅陳述被告持刀高度、而未併予敘明該刀究係接近或指向自己身體何處。故本件雖未能推認被告果有持刀緊密接觸被害人身體令其感到直接壓迫，仍可認定被告確持前開水果刀以刀尖抵在乙○○腰部附近無訛。
㈢其次，以威嚇方法使人交付財物之強盜罪與恐嚇罪之區別
，係以對被害人施用威嚇之程度為標準，如足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪；又認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之標準，除考量行為人所實行不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使其喪失自由意思外，並綜合被害人年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等具體事實，依多數人之客觀常態情狀判斷，亦即視在相類似情狀下，該手段是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，要非徒以被害人主觀感受或責令其必須積極抵抗為必要。是依前述被告雖未持刀緊密接觸被害人身體或造成實際傷害，並向其告稱「不好意思，請你把錢給我」等語，但考量被告係持客觀上可作為兇器使用之前開水果刀近距離站在被害人身旁，同時以刀尖抵在被害人腰部附近，依兩人相對距離客觀上業使被害人處於隨時可遭持刀刺擊之範圍，縱令被告未另行出言恫嚇，憑此堪認客觀上足使一般人受此強暴手段而處於心理及身體上不可抗拒之狀態，尚不以被害人積極反抗為必要，是縱令被告事後未經取款即自行離去（此部分成立中止未遂，詳後述），仍無礙此舉成立加重強盜罪之認定。㈣此外，當事人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明
瞭或同一證據再行聲請，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3、4款定有明文。本件固據辯護人請求再次詢問被害人（本院卷第87至88頁），但本案犯罪事實已臻明瞭，且被害人前於偵查及原審均以證人身分證述綦詳，實無再予傳訊之必要，是依前揭規定應認無調查必要。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪而有同法第321
條第1項第3款攜帶兇器之情形，應依同法第330條第2項、第1項攜帶兇器強盜未遂罪論處。
㈡刑法第27條第1項前段規定行為人已著手於犯罪行為之實行
，而因己意中止或防止其結果之發生者，此即「中止未遂」。亦即除具備一般未遂犯成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果發生（既了未遂之中止），要非外在非預期之障礙事由所致，此一主觀自願性要件是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。而刑法於普通未遂之外，另設中止未遂應減輕或免除其刑之規定，係由於行為人著手犯罪對法益之危險性，既因己意中止行為或防止結果發生而大幅減低或消滅，其犯罪意志及法敵對性顯然低於貫徹犯行之行為人，刑罰之需求性與必要性亦較薄弱，基於刑事立法政策乃另明定「應減輕或免除其刑」，俾使行為人於結果發生前儘早改過遷善，以減輕其著手犯罪對法益的危害。從而著手實行犯罪而不遂之情形，若同時具備「因己意中止或防止結果發生」而適用中止犯之特別規定減免其刑者，即無更依普通未遂規定遞予減輕之餘地，避免對於普通未遂之基礎要件重複評價。茲依被告自承因被害人當時表示身上剩那些錢要養小孩，伊想說萬一真的搶、她就變受害人，她一個女生要養小孩不容易，伊決定要去搶時是在被錢逼和道德觀在拉扯，如果真的搶，後面的路也不知道要怎麼走等語（原審卷第171頁），且依卷附事證無從推認有何客觀障礙事由足以阻止被告繼續實施本案犯行，堪信被告或係出於良知譴責、內心掙扎或同情被害人之動機，出於自主意願而中止實施本件強盜行為，應依刑法第27條第1項前段規定論以中止未遂而減輕其刑。
㈢另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決要旨參照）。查辯護人雖以被告因經濟狀況不佳、又遭朋友騙錢，始臨時起意實施本件犯行，又係主動放棄實施本件犯行，請求再依刑法第59條酌減其刑云云。然審酌被告不思依循正當途徑賺取生活所需，僅因經濟狀況不佳率爾實施本件犯行，實難認有何顯可憫恕之情事；再參以被告本案犯罪情節暨適用前述刑法第27條第1項規定減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑2年4月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至其主動放棄實施犯罪業經本院認依前述中止未遂規定減輕其刑，尚無從執為再酌減其刑之依據，故此部分抗辯即屬無據。
參、駁回上訴之理由原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段規定，審酌其不思循正當管道獲取所需，任意實施本件加重強盜犯行，漠視他人人身自由且破壞社會秩序及治安，致被害人心理承受莫大恐懼，惟念被告始終坦承犯行，並考量其因缺錢花用之動機，與犯罪目的、手段情節及對被害人所生危害，兼衡自述智識程度、家庭暨經濟狀況（原審卷第216頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年6月；另就沒收部分說明前開水果刀並非被告所有且未扣案，參酌其乃日常容易取得之一般用品，縱予沒收對特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，遂因欠缺刑法上重要性而依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收（追徵），認事用法俱無違誤，本院復考量本案犯罪情節輕重等諸般情狀，乃認量刑亦屬允當，並無任何偏重不當或違法之處。從而被告徒以前詞否認成立強盜罪，另主張原審量刑過重、請求依刑法第59條酌減其刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中華民國112年12月21日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官莊珮吟法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月21日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。