裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2767號民事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第2767號原告乙○○訴訟代理人 王正喜 律師複代理人 郭明仁 律師被告丙○○訴訟代理人 張志隆 律師複代理人 陳榮輝 律師被告彰化縣鹿港鎮公所法定代理人甲○○訴訟代理人 謝錫深 律師複代理人 莊崇意 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣訴外人大柱營造事業有限公司（下稱大柱公司）於民國94年12月28日向被告彰化縣鹿港鎮公所承攬「台17線33K＋500－35K＋500道路景觀改善工程」（下稱系爭工程），承攬報酬為新臺幣（下同）22,480,000元。大柱公司承攬系爭工程後，被告彰化縣鹿港鎮公所之主任秘書即被告丙○○或以電話或親自至台中市○○路○○○號9樓大柱公司營業所，向大柱公司索取回扣，大柱公司無法應付其糾纏，且亦考慮如不應其索求，屆時恐遭受刁難，而有不能順利施工或領取工程款之事端，於萬不得已情況下，乃於95年1月2日、10日、19日、26日以現金或匯款方式分別給付被告丙○○100萬元、120萬元、50萬元、230萬元之回扣，共計500萬元，被告丙○○係一公務員，明知索求回扣係法律禁止之行為，非僅不法，更屬違背善良風俗及違反貪污治罪條例第4條第1項第3款、公務員服務法第6條等之保護他人法律，自屬侵權行為，而回扣款係大柱公司應被告丙○○之索求始為之給付，非大柱公司無緣故自動奉獻，故大柱公司之財產權即受有侵害，依民法第184條第1項、第2項規定，大柱公司得向被告丙○○請求賠償損害。又被告彰化縣鹿港鎮公所既為被告丙○○之僱用人，則依民法第188條第1項前段及第28條規定，自應與被告丙○○負連帶賠償責任。再者，大柱公司給付被告丙○○回扣，並非請託其違背職務讓大柱公司從中得利，故違法之情事，只存於被告丙○○，大柱公司未存有不法之情事，依民法第179條、第180條第4款但書規定，大柱公司仍得請求被告丙○○返還所受利益。嗣大柱公司於96年1月7日將其對被告之前開債權全部讓與原告，玆對被告為債權讓與之通知等語。並聲明：（一）先位部分：⒈被告應連帶給付原告500萬元，及其中100萬元自95年1月2日起、其中120萬元自95年1月10日起、其中50萬元自95年1月19日起、其中230萬元自95年1月26日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位部分：⒈被告丙○○應給付原告500萬元，及其中100萬元自95年1月2日起、其中120萬元自95年1月10日起、其中50萬元自95年1月19日起、其中230萬元自95年1月26日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告丙○○利用經辦公用工程之機會，向大柱公司索求回扣，係違反貪污治罪條例第4條第1項第3款規定，於無阻卻違法事由，自已具備侵權行為不法之要件。
（二）法律禁止收取回扣，其反面即在保護相對人財產權免遭侵害，故貪污治罪條例第4條第1項第3款屬保護他人之法律。
（三）大柱公司給付被告丙○○回扣，大柱公司既未存有不法或違反公序良俗之情事，本件侵權行為損害賠償請求權，自無民法第180條第4款之適用。
（四）被告丙○○擔任被告彰化縣鹿港鎮公所主任秘書，參與發包工程之各項流程均屬公務，自屬執行職務，又其負責襄助鎮長綜理公所各課室業務，並經鎮長之授權負責核定採購案之底價金額，自屬有權代表被告彰化縣鹿港鎮公所。
三、被告丙○○則以：系爭工程決標前，大柱公司與被告丙○○即已協議系爭工程之回扣，則大柱公司基於協議給付被告丙○○金錢，難謂被告丙○○有何不法之侵權行為，且大柱公司係基於自由意識，將款項交付被告丙○○，被告丙○○並無詐欺、脅迫大柱公司，大柱公司實無權利受到侵害，被告丙○○自不構成侵權行為，又貪污治罪條例係保障國家公務人員操守之純潔性，係國家法益，該條例與公務員服務法，均非屬民法第184條第2項所稱保護「他人」之法律，被告丙○○自無依民法第184條第2項規定負賠償之責。況大柱公司對於身為公務人員之被告丙○○交付回扣，其行為有玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之要求，而與善良風俗有悖，則其基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，適用民法第180條第4款之規定，亦不得請求賠償。再者，回扣之給付乃屬不法原因給付，大柱公司於給付之初即知此為違反公序良俗之不法行為，其對不法之原因已有認識，竟僅因出於擔心系爭工程將來不能順利進行或領款之臆測而為不法給付，法律當無保護之必要，依民法第180條第4款規定原告不得請求被告丙○○返還等語。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告彰化縣鹿港鎮公所則以：大柱公司承攬系爭工程，理應盡力完成，然其為求施工及領款之順遂，不思由正常管道，卻藉由給付回扣方式達其目的，縱係因被告丙○○之要求始為給付，仍屬不法原因之給付者，自不得向被告彰化縣鹿港鎮公所請求賠償，況被告丙○○收取回扣，乃係其私生活不檢所致，與其職務無關，亦無民法第188條之適用，而民法第28條係指有代表權人而言，被告丙○○非被告彰化縣鹿港鎮公所之代表人，故被告彰化縣鹿港鎮公所自無需就其在外之行為負責等語。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
（一）大柱公司於94年12月28日向被告彰化縣鹿港鎮公所承攬系爭工程。
（二）被告丙○○自92年6月18日起至95年2月28日間，擔任被告彰化縣鹿港鎮公所主任秘書，負責襄助鎮長綜理公所各課室業務，並經鎮長之授權負責核定採購案之底價金額。
（三）大柱公司於95年1月2日、10日、19日、26日以現金或匯款方式分別給付被告丙○○100萬元、120萬元、50萬元、230萬元之回扣，共計500萬元。
（四）大柱公司於96年1月7日將其因給付被告丙○○500萬元回扣所生對被告之債權讓與原告，被告並已收受通知。
六、得心證之理由：
（一）按貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，其所謂「回扣」，凡與對方期約將應給付之建築村料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有而言（最高法院73年度台上字第4707號、71年度台上7804號裁判），本件大柱公司承攬系爭工程後，陸續給付被告丙○○總計500萬元，作為系爭工程之回扣之事實，為兩造所不爭執，而被告丙○○因收取大柱公司交付前開款項，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，亦經台灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴，台灣彰化地方法院審理在案，復有台灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書影本1份在卷可稽，並為兩造不爭執，是被告丙○○所收取者，係系爭工程之回扣，堪予認定。
（二）次按為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第180條第4款前段之規定，認為不得請求賠償，最高法院著有56年台上字第2232號判例參照，又貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，其處罰意旨無非係因收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全（最高法院73年度台上字第4707號裁判參照），而公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還，最高法院亦著有93年台上字第5421號判例參照，準此，交付回扣予經辦公用工程之公務員，其行為顯有背於公序良俗，而具有不法性，至為灼明。本件原告主張：被告丙○○向大柱公司索取回扣，已構成侵權行為，而大柱公司並未存有不法或違反公序良俗之情事，故無民法第180條第4款之適用云云，惟為被告所否認，且大柱公司以被告丙○○向其索取500萬元，而認其對被告丙○○有侵權行為之損害賠償請求權，惟其行使該請求權時，復主張該500萬元係系爭工程不法之回扣，即有主張自己不法之情事，揆諸前開說明，仍有民法第180條第4款前段規定之適用，是原告前開主張，自無可採。
（三）至於原告另主張：大柱公司給付回扣，係應被告丙○○多方索求，且擔心系爭工程施工或領款不順遂，故於不得已情況交付等語，惟被告丙○○並無詐欺、脅迫大柱公司，為兩造所不爭，縱大柱公司係因被告丙○○之索求始為給付，然大柱公司並無給付回扣之義務，其對於他人非法之要求，自得拒絕，甚或採取法律途逕，而大柱公司竟捨此不為，仍出於自由意識下交付回扣，自仍無解其不法原因之給付；再者，大柱公司顧慮如不應被告丙○○索求，將來有未能順利施工或領款之虞，惟其純屬臆測之詞，況系爭工程於施工後一個月完工，大柱公司已於96年10月領取系爭工程款，其間並無發生大柱公司所疑慮情事，亦據原告到庭證述屬實，是原告前開主張，無從為有利於原告之認定。
（四）本件大柱公司對被告丙○○行使侵權行為之損害賠償請求權，既主張自己不法之情事，依民法第180條第4款前段規定，大柱公司即不得請求賠償，而被告丙○○既無賠償義務，被告彰化縣鹿港鎮公所亦無依民法第188條第1項前段及第28條規定，負連帶賠償責任。
（五）又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因不法之原因而為給付者，不得請求返還，民法第179條前段、第180條第4款分別定有明文。而所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言（最高法院81年度台上字第742號裁判參照），而對於公用工程交付回扣，係一玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，已如前述，而大柱公司於給付回扣時，對此違反公序良俗之行為，已有認識，竟僅因臆測將來有未能順利施工或領款之情事，而仍為給付，法律當無保護之必要，是大柱公司給付被告丙○○之回扣，乃不法之原因而為給付，依前開規定，大柱公司不得請求被告丙○○返還。
（六）綜上所述，被告抗辯大柱公司給付被告丙○○500萬元之回扣，係屬對公務員不法原因而為之給付，大柱公司不得請求賠償或返還，要堪採信；則原告主張受讓大柱公司對被告之債權，於法自無所據。從而，原告本於債權讓與、侵權行為法律關係、僱用人及代表人連帶責任、不當得利法律關係，請求被告連帶賠償500萬元損害及法定遲延利息，或請求被告丙○○返還500萬元利益及法定遲延利息均無理由，不應准許。而原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行部分，因本訴經敗訴駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年3月18日
民事第二庭法官楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年3月18日
書記官