最高法院105年度台非字第186號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台非字第186號刑事判決

裁判日期：民國105年11月16日

裁判案由：竊盜等罪定應執行刑

最高法院刑事判決一○五年度台非字第一八六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張鈺晧 上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○五年五月二日第一審確定裁定（一○五年度聲字第二八九號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○五年度執聲字第一九九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，最高法院三十三年非字第一九號著有判例。本件受刑人甲○○先後犯下列之罪：⑴、於一○一年十二月七日犯竊盜罪，經台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以一○二年度易字第五五四號刑事判決判處有期徒刑五月，於一○五年三月七日確定（即附表編號1）。⑵、於一○一年十二月九日犯二次竊盜罪、一○一年十二月十日、同年十二月十八日各犯一次竊盜罪、同年十二月二十日犯三次竊盜罪、同年十二月二十四日犯四次竊盜罪、十二月二十二日犯一次竊盜罪，經宜蘭地院以一○二年度易緝字第二二號刑事判決分別判處有期徒刑八月（共九罪即附表編號2至10）、九月（一罪即附表編號11）、五月（一罪即附表編號12）、六月（一罪即附表編號13），其中得易科部分應執行有期徒刑八月，不得易科部分應執行有期徒刑四年六月，於一○三年二月十二日確定。⑶、於一○一年十二月二十日犯竊盜罪，經宜蘭地院以一○三年度易字第四五號刑事判決判處有期徒刑六月，於一○三年五月五日確定（即附表編號14）。⑷、於一○一年八月四日、同年八月十日各犯一次竊盜罪，經宜蘭地院以一○一年度易字第五四六號刑事判決分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年二月，緩刑三年，於一○一年十一月二十四日確定（即附表編號15、16）。
嗣後編號⑴⑵⑶案各罪所處有期徒刑經宜蘭地院以一○三年度聲字第四三三號刑事裁定，合定應執行有期徒刑五年六月確定。編號⑷案所受緩刑宣告，亦因受刑人於緩刑期內再因故意犯罪而被宜蘭地院以一○三年度撤緩字第六號刑事裁定撤銷緩刑，於一○三年五月二十四日確定（確定日期應為一○三年五月十二日）。
以上事實有相關刑事判決、刑事裁定、刑案資料查註記錄表、執行案件資料表附卷可稽。二、按刑法第七十四條規定之緩刑，係採暫緩刑罰執行之立法例，其本質為執行之障礙；嗣後如撤銷緩刑，祇是除去原本不得執行之限制，並不影響有罪判決所科處之罪名及刑度，故就業經撤銷緩刑之有罪判決聲請定其應執行之刑，其判決確定時點之認定，自應以該實體判決之原確定日為準（最高法院一○三年度台非字第六○號刑事判決參照）。據此，本件受刑人上開四案，當以業經撤銷緩刑之編號⑷案最早確定，如欲合併定執行刑，即應以宜蘭地院一○一年度易字第五四六號刑事判決之確定日（一○一年十一月二十四日）為定刑之基準時點。而上開編號⑴⑵⑶案所列之十四罪（最早之犯罪時間為編號⑴案之一○一年十二月七日）均係在上開定刑基準時點（一○一年十一月二十四日）以後所犯，即與刑法第五十條第一項規定數罪併罰要件不符，自不得將此四案合併定刑。惟原確定裁定誤附表編號⑷案之確定日為撤銷緩刑後之一○三年五月十二日，致將編號⑷案與⑴⑵⑶案合定應執行有期徒刑六年六月，顯然違反刑法第五十條第一項規定，其裁定自有不適用法令之違法。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於提起非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。
檢察總長如予提起，本院自可不予准許。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，為刑法第五十條所明定，則依其反面解釋，倘係裁判確定之後，始又另犯他罪，當不在併合處罰之列，而屬合併執行之範疇，司法實務運作行之已久，並無爭議。本件被告甲○○所犯如附表編號（下稱編號）15、16之竊盜罪，經宜蘭地院以一○一年度易字第五四六號分別判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年二月，緩刑三年，於民國一○一年十一月二十四日確定，然因被告於緩刑期內再因故意犯罪，而被宜蘭地院以一○三年度撤緩字第六號刑事裁定撤銷緩刑，於一○三年五月十二日確定，有卷附相關刑事判決、刑事裁定、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表可稽。而刑法第七十四條規定之緩刑，係採暫緩刑罰執行之立法例，其本質為執行之障礙；嗣後如撤銷緩刑，祇是除去原本不得執行之限制，並不影響有罪判決所科處之罪名及刑度，故就業經撤銷緩刑之有罪判決聲請定其應執行之刑，其判決確定時點之認定，自應以該實體判決之原確定日為準。據此，本件被告就犯編號1至16之案件，當以業經撤銷緩刑之編號
15、16之案最早確定，如欲合併定執行刑，即應以宜蘭地院一○一年度易字第五四六號刑事判決之確定日（即一○一年十一月二十四日）為定應執行刑之基準時點。而編號1至14案所列之十四罪均係在上開定刑基準時點以後所犯，即與刑法第五十條第一項規定數罪併罰要件不符，自不得將編號1至14及編號15、16合併定刑。惟原確定裁定誤編號15、16案之確定日為撤銷緩刑後之一○三年五月十二日，致將編號1至16案合定應執行有期徒刑六年六月，顯然違反刑法第五十條第一項規定，其裁定自有不適用法令之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，雖非無據，但原確定裁定尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性。揆諸上開說明，本件不具提起非常上訴之必要性，所提非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○五年十一月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官王敏慧法官鄭水銓法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月二十二日
Ｅ附表：
┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１│２│３│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑8月│有期徒刑8月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101.12.07│101.12.09│101.12.09│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年度案號│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│││8號│7號│7號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│102年度易字第554號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│103.02.06│103.01.03│103.01.03│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度易字第554號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│103.03.07│103.02.12│103.02.12│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│是│否│否││案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│││署103年度執字第646號│署103年度執他字第152│署103年度執他字第152││││號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察││││署103年度執字第57號│署103年度執字第57號││││）│）││├──────────┴──────────┴──────────┤││台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號：應執行刑有期徒刑5年│││6月│└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│４│５│６│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑8月│有期徒刑8月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101.12.10│101.12.18│101.12.20│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年度案號│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│││7號│7號│7號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│103.01.03│103.01.03│103.01.03│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│103.02.12│103.02.12│103.02.12│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│否│否│否││案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│││署103年度執他字第152│署103年度執他字第152│署103年度執他字第152│││號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察│││署103年度執字第57號│署103年度執字第57號│署103年度執字第57號│││）│）│）││├──────────┴──────────┴──────────┤││台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號：應執行刑有期徒刑5年│││6月│└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│７│８│９│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑8月│有期徒刑8月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101.12.20│101.12.20│101.12.24│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年度案號│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│││7號│7號│7號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│103.01.03│103.01.03│103.01.03│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│103.02.12│103.02.12│103.02.12│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│否│否│否││案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│││署103年度執他字第152│署103年度執他字第152│署103年度執他字第152│││號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察│││署103年度執字第57號│署103年度執字第57號│署103年度執字第57號│││）│）│）││├──────────┴──────────┴──────────┤││台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號：應執行刑有期徒刑5年│││6月│└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１０│１１│１２│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑9月│有期徒刑5月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101.12.18│101.12.24│101.12.24│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年度案號│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│││7號│7號│7號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│103.01.03│103.01.03│103.01.03│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號│102年度易緝字第22號││決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│103.02.12│103.02.12│103.02.12│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│否│否│是││案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│││署103年度執他字第152│署103年度執他字第152│署103年度執字第551號│││號（台灣高等法院檢察│號（台灣高等法院檢察││││署103年度執字第57號│署103年度執字第57號││││）│）│││├──────────┴──────────┴──────────┤││台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號：應執行刑有期徒刑5年│││6月│└──────────┴────────────────────────────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１３│１４│１５│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑6月│有期徒刑9月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101.12.22│101.12.20│101.08.04│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察││年度案號│署102年度少連偵字第│署102年度少連偵字第│署101年度偵字第3711│││7號│55號│號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│102年度易緝字第22號│103年度易字第45號│101年度易字第546號（││實││││103年度撤緩字第6號）││審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103.01.03│103.04.09│101.11.01││││││（103.04.17）│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院│台灣宜蘭地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│102年度易緝字第22號│103年度易字第45號│101年度易字第546號（││決││││103年度撤緩字第6號）││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│103.02.12│103.05.05│101.11.24││││││（103.05.12）│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│是│是│否││案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│台灣宜蘭地方法院檢察│││署103年度執字第551號│署103年度執字第1164│署101年度執他字第747││││號│號（103年度執更字第│││││389號）││├──────────┴──────────┤│││台灣宜蘭地方法院檢察署103年度執更字第714號││││：應執行刑有期徒刑5年6月││└──────────┴─────────────────────┴──────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１６│││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑9月│││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101.08.10│││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣宜蘭地方法院檢察││││年度案號│署101年度偵字第3711│││││號│││├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣宜蘭地方法院││││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│101年度易字第546號││││實││（103年度撤緩字第6號││││審││）││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101.11.01││││││（103.04.17）│││├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣宜蘭地方法院││││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│101年度易字第546號（││││決││103年度撤緩字第6號）││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│101.11.24││││││（103.05.12）│││├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之│否││││案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣宜蘭地方法院檢察│││││署101年度執他字第747│││││號（103年度執更字第│││││389號）│││└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘