裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲再字第27號刑事裁定
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲再字第27號聲請人即受判決人 高誌隆 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院99年度上更㈠字第29號中華民國99年5月20日確定判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10553號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠原確定判決係以共同被告 林韋伶 、 姜孝智 及 單少剛 三人之片
面指述，認定聲請人高誌隆成立共同連續販賣第一級毒品罪責，並於其理由欄中論以「研判高誌隆說謊之情，有法務部調查局95年10月14日調科南字第9500457110號測謊報告書在卷可稽，並經調查員 周潤德 於原審審理時結證明確，是本院自得以該測謊報告書作為認定被告高誌隆犯罪事實之佐證。」（參原確定判決第17頁第8行至第12行），然上述三名證人之指述須與事實相符，否則無所謂以該測謊報告書為佐證可言。蓋測謊報告與說謊間尚不能認有絕對因果關係，且欠缺再現性，在審判上無法作為認定犯罪事實之基礎，若以該測謊報告書認定犯罪事實之佐證，與不自證己罪原則相違背。
㈡原確定判決理由中論述聲請人有罪部分，固非無見，惟查：
①另案共犯林韋伶對於聲請人所涉犯罪事實，均概以“有時
候“或“偶爾“為證述，均為不確定事實之陳述，且其指稱「高誌隆應該沒有受僱於 陳福慶 ，因為他們已經認識很久了，高誌隆若沒有毒品時，有時會去跟陳福慶要，所以他也要幫陳福慶送毒品」（參確定判決理由欄、貳、三、第10行至第12行），其證述若屬實，則原確定判決中認定自94年4月起高誌隆等陸續參與陳福慶、 蔡炳森 與 陳韋銘 販毒行列之情，亦屬可爭執之事。
②原確定判決就聲請人代送毒品，無具體時間、地點、數量
、價金及交易對象可資認定，與論理法則及經驗法則相違。縱令有如原確定判決理由中所述「證人林韋伶及姜孝智原未預期將於日後指證被告高誌隆之犯行，自不能期待對被告高誌隆運送毒品之對象刻意記憶。」（參原確定判決第14頁第18行），然該販毒集團係以0000000000號行動電話為對外聯絡工具，且以林韋伶為專職接聽電話人，既有該行動電話之監聽譯文可證，焉能遽認上述情事。況林韋伶接聽電話時間是每日早上6時至下午3時， 王乃婷 是每日下午3時至翌日早上6時，如聲請人有為陳福慶代送毒品之事，為何僅有林韋伶知悉？王乃婷則隻字未提？③原確定判決理由欄中「證人林韋伶、姜孝智所分擔之工作
，又非必然與被告送交毒品之工作有直接之接觸，渠等自無從明確知悉被告高誌隆送交毒品之細節，而縱可能有所接觸，亦可能僅係依陳福慶之命令行事，而不必然知悉被告高誌隆送交毒品之對象」，然證人林韋伶及姜孝智之證述，並非親身之經歷，屬傳聞證據，基於無罪推定原則，自不能為聲請人有罪之認定之依據。
㈢原確定判決所引用之下列證述，尚有違法之處：
①原確定判決以共犯即姜孝智、單少剛於偵訊之證述與共同被告林韋伶之供述互相補強，其適法性可議。
②證人姜孝智無法具體指證聲請人送交毒品之時間、地點、
數量、價金及交付對象，且其於進行第二次警詢筆錄前已先看過證人林韋伶之筆錄，因出於交保之動機而為與林韋伶筆錄內容相同之供述（參證人姜孝智於95年9月20日之偵訊筆錄），雖檢察官未對其不當取供，然其想交保之心理於警詢時已形成，依毒樹果實理論，其證述不具證據能力；證人姜孝智除於95年9月20日為不利於聲請人之證述外，其另分別於94年4月28日、94年5月24日於偵查中分別證述除有 說順仔 有負責把風，其他我不承認有說及聲請人未幫忙把風、交貨等語，原確定判決遽以迴護二字概括否定有利聲請人之供述，確非基於發現實體之判決；證人姜孝智於服刑期間以書信向聲請人坦承其第二次警詢筆錄為對聲請人不利之供述，係看完證人林韋伶之警詢筆錄始配合警方之要求，期能獲得交保之故，是證人姜孝智於96年3月29日及95年6月1日審理所證均非迴護聲請人之證述。
③證人單少剛於95年9月20日偵訊筆錄中證稱其雖聽過綽號
明建之人，但不認識聲請人，據此焉有可能指稱聲請人在販毒集團中兼職運送毒品，且其警詢筆錄係以不正方法取得，不具證據能力，依毒樹果實理論，其在偵查中之證述亦無證據能力，且其亦無具體指稱聲請人之犯罪時間、地點、價金、數量及對象，僅為空泛之詞。
㈣證人林韋伶可能對聲請人心生怨尤而為不利於聲請人之證詞
，此有證人即代書 蔡坤霖 到庭證述其係受聲請人委託處理證人林韋伶房貸一事，嗣證人林韋伶無法如期繳納貸款而遭法院查封、聲請人與陳福慶之女友 陳雅鳳 之對話譯文及陳雅鳳亦曾親自聽聞林韋伶對王乃婷說其如有事，一定要咬死高誌隆之詞可證；證人姜孝智於製作第二次警詢筆錄前，警方先以林韋伶之筆錄內容要求其配合供述，並允諾能代其向檢察官聲請交保，此亦有杜冠隆、施伯樫及姜孝智對話錄音譯文可證。
㈤綜上所述，爰依刑事訴訟法第420條所列聲請再審云云。
二、經查：㈠按有罪之判決確定後，「因發現確實之新證據，足認受有罪
判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前【業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現】，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但【必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決】，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年度台抗字第308號、86年度台抗字第477號、92年度台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
㈡本件原確定判決依憑證人林韋伶於偵查及第一審關於聲請人
高誌隆於陳福慶等販毒集團內分擔送交毒品之工作，核與證人姜孝智、單少剛於偵查中之證述相符，復有測謊鑑定足以佐證，且聲請人高誌隆於94年4月7日又在台南縣永康市○○路○○○號13樓之1為警查獲等證據，資以認定聲請人確有原確定判決所記載之犯罪事實。並就聲請人辯解不可採之部分，於原確定判決理由欄貳、三、㈢⒊⒋⒌⒍⒎中分別載明：⒊而證人林韋伶、姜孝智之證詞雖無具體時間、地點、數量、價金及交付對象，然陳福慶等人之販毒集團，販賣毒品之時間係自94年2月間起至同年4月22日止，而其販賣毒品之對象亦非少數，此從其販賣毒品所得（販賣毒品所得之計算詳如後述）、集團人數、共犯分擔工作等即可認定，而一般購毒者為避免遭查獲，又常使用綽號連絡，則分擔送交毒品工作之共犯，其究係送交予何人及送交之時間、地點、數量、價金等具體細節，若非係剛發生之事實或係每筆毒品交易均有詳細記載或係購毒者與其有密切之關係，否則，送交毒品者本人亦難記憶，何況係集團中之其他共犯。且證人林韋伶、姜孝智並非販賣集團之首腦，其集團內部又有分工，除其核心之陳福慶外，並非全為集團之共犯所知悉，而證人林韋伶、姜孝智所分擔之工作，又非必然與被告高誌隆送交毒品之工作有直接之接觸，渠等自無從明確知悉被告高誌隆送交毒品之細節，而縱有所接觸，亦可能僅係依陳福慶之命令行事，而不必然知悉被告高誌隆送交毒品之對象。況證人林韋伶、姜孝智原未預期將於日後指證被告高誌隆之犯行，自不能期待對被告高誌隆運送毒品之對象刻意記憶，故縱使證人林韋伶、姜孝智、無法明確指出被告高誌隆係將毒品送交何人及其他細節，仍無礙於本院認定被告高誌隆有加入陳福慶販毒集團，並分擔將毒品送交購毒者之事實。⒋至證人單少剛之證詞部分：單少剛於另案中雖未能證明其有參與陳福慶等販賣毒品之集團（詳如後述），然其已坦承自94年4月19日起至22日均在台南縣永康市○○街○○巷○○號工作，且其於4月22日亦幫忙接電話，有該通聯譯文在卷可憑（訴1093影卷第4-6頁），而另案共同正犯王乃婷、林韋伶亦供述單少剛有在該處出現，則縱並無證據可證明其有共同參與販賣毒品，然其既在該地至少有4日之時間，自能觀察瞭解該販毒集團內部之分工，且單少剛前揭證詞復與證人林韋伶、姜孝智之證詞相符，並無證據證明有與事實相違之情況，自得採為認定被告高誌隆有無參與該販毒集團之證據。⒌證人姜孝智於臺灣臺南地方法院94年度訴字第1093號案件中雖曾證稱從未見過陳福慶交毒品予高誌隆云云，然其於原審則證稱：「（高誌隆有無幫陳福慶或 阿西 送毒品？）沒有。（確定沒有？）時間很久，忘記了。」等語（原審卷第180頁），然被告高誌隆有無分擔送交毒品之工作，此情並非細節，自不會因時間之經過而影響證人姜孝智之記憶，顯見證人姜孝智於審理中有迴護被告高誌隆之意，是證人姜孝智於審理中此部分之證詞尚難採信。⒍另按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(1)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(2)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(3)測謊儀器品質良好且運作正常。(4)受測人身心及意識狀態正常。(5)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已（最高法院92年度台上字第2282號、91年度台上字第4080號判決參照）。本案測謊程序之進行，測前業經被告高誌隆同意配合，且確認被告高誌隆當時係處於身心及意識均正常之狀態方進行操作，且本案採用控制問題法及混合問題法，首先測前會談時先行緩和受測者情緒並告知問卷內容，待受測者對於問卷充分理解題意後始以控制問題法進行首次測試，其次再就相同之題目，以更動題序方式重覆測試，即混合問題法，旨在排除受測者在第一次測試時，因環境、心理因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應，以避免造成誤判情事發生。而該測謊案件之判圖，須以測試所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形為先決條件，倘若受測者因為生理病痛、服食藥物或其他因素影響，致測試所得之生理紀錄圖為一不符合鑑判條件的無效圖形時，則不會進行結果鑑判，本案受測對象即被告高誌隆測試所製之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形，方做結果研判。另酌以本案之測謊操作員周潤德亦為該局具測謊技術之專業鑑試人員，前開測謊程序有該局所提供之測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷、測試生理紀錄圖、調查員周潤德測謊技術證明可資參酌，足認本件測謊於正當程序下進行，且由該局專業人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀，符合證據審查之形式要件，具可信性，自足採為判決之論據之一。故被告高誌隆經台灣台南地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，經鑑定人員以「控制問題法」、「混合問題法」對於被告高誌隆進行測謊，認被告高誌隆對於：「其未幫忙送交毒品」問題，呈「情緒波動之反應」，而研判被告高誌隆說謊乙情，有法務部調查局95年10月14日調科南字第0000000000測謊報告書在卷可稽，並經調查員周潤德於原審審理時結證明確（原審卷第232-234頁），是本院自得以該測謊報告作為認定被告高誌隆犯罪事實之佐證，而被告高誌隆確有參與陳福慶等販賣毒品集團，並分擔送交毒品之工作，業據本院認定如上，本院自非以該測謊鑑定作為被告高誌隆有罪之唯一證據，被告高誌隆此部分所辯亦非可採。⒎被告高誌隆雖辯稱其與證人林韋伶因賣屋乙事而雙方互有嫌隙，證人林韋伶之證詞有偏頗之虞云云，然此業經證人林韋伶所否認，而證人即賣屋仲介業者蔡坤霖於原審亦未能證明雙方確有因賣屋乙事而有仇怨之情事（原審卷第235-237頁），是被告高誌隆此部分之抗辯尚乏憑據。（見原確定判決書第14至17頁）㈢按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法。查：
①聲請意旨(二)稱證人林韋伶及姜孝智之證述屬傳聞證據，不
能為聲請人有罪之認定之依據、聲請意旨(三)①稱原確定判決以共犯即姜孝智、單少剛於偵訊之證述與共同被告林韋伶之供述互相補強，其適法性可議、聲請意旨(三)②證人姜孝智之偵訊筆錄，雖檢察官未對其不當取供，然其想交保之心理於警詢時已形成，依毒樹果實理論，其證述不具證據能力及聲請意旨(三)③證人單少剛之警詢筆錄係以不正方法取得，不具證據能力，依毒樹果實理論，其在偵查中之證述亦無證據能力云云，惟該證述已為原審法院以不足採為由逕自否決，此乃法院職權行使之範圍，核與證據法則無違，亦與「嶄新性」與「確實性」之要件無關。
②至聲請意旨(三)②稱姜孝智以書信向聲請人坦承其第二次警
詢筆錄之供述，係看完證人林韋伶之警詢筆錄始配合警方要求，期獲交保之故，此亦有證人姜孝智與聲請人之書信影本為證云云，然該書信影本並未寫明書寫日期，且縱為真實，僅有二種情形，即一係該證物係於原審判決當時已存在，且為聲請人所知，二係該證物非係於原審判決當時已存在，但為聲請人所知；另聲請意旨(四)稱證人林韋伶可能對聲請人心生怨尤而為不利於聲請人之證詞，此有聲請人與陳福慶女友陳雅鳳之對話譯文、陳雅鳳亦曾親自聽聞林韋伶對王乃婷說其如有事，一定要咬死高誌隆之詞可證，證人姜孝智於製作第二次警詢筆錄前，警方先以林韋伶之筆錄內容要求其配合供述，並允諾能代其向檢察官聲請交保，此亦有杜冠隆、施伯樫及姜孝智對話錄音譯文可證云云，然上述證物非係於原審判決當時已存在，但為聲請人所知。上開之情均核與聲請再審之「嶄新性」之要件不符，遑論是否具有「顯然性」之要件。
㈣綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認
定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人上開所稱之新證據及再審事由，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不合，又聲請理由亦與同法第420條第1項其他各款無關，是認其聲請再審為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中華民國102年3月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡双財中華民國102年3月13日