裁判字號：臺灣高雄地方法院86年訴字第3506號刑事判決
裁判日期：民國89年11月15日
裁判案由：煙毒等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十六年度訴字第三五０六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列被告因煙毒等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二二八０七號、八十六年度偵字第二００七二號、八十六年度偵字第二０五五一號），及移送併案審理（八十七年度偵字第四八八八號、八十七年度偵字第五六０九號、八十七年度偵字第六七一０號、八十七年度偵字第七六０九號、八十七年度偵字第七六九八號、八十七年度偵字第一三二一八號、八十八年度偵字第三四五０號），本院判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗後淨重分別為零點零壹公克、零點壹貳公克、壹點壹零公克、零點壹壹公克）及殘留海洛因夾鍊袋壹只，均沒收銷燬之。又扣案之吸管型鏟子壹支，沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，免刑。扣案之殘留安非他命夾鍊袋壹只，沒收銷燬之。又扣案之玻璃吸管壹支，沒收之。
事實
一、乙○○曾因肅清煙毒條例案件，經本院於民國八十四年十一月三十日判處有期徒刑二年八月確定，於八十七年六月七日執行完畢。乙○○復基於概括之犯意，自八十六年九月十二日下午一時許起至八十七年十二月十四日上午八時許止，連續多次在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，期間約一星期施用一次。嗣分別為警於（一）八十六年九月二十一日下午一時許，在高雄○○○鄉○○街○○○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．０一公克）。（二）八十七年二月二十四日下午二時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路旁查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．一二公克）。（三）八十七年三月五日下午一時二十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處查獲，並扣得殘留海洛因夾鍊袋一只。（四）八十七年三月十九日下午五時許，在高雄縣○○鄉○○路家樂福遊藝場查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重一．一０公克）。（五）八十七年三月三十日下午八時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處查查獲，並扣得殘留安非他命夾鍊袋一只、玻璃吸管一支及吸管型鏟子一支。（六）八十七年四月三日下午五時許，在高雄縣○○鄉○○村○○○街孟駿市場巷口前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．一一公克）。（七）八十七年四月二十四日下午四時許，在高雄縣林園鄉內查獲。（八）八十七年十二月十四日因前往臺灣高雄地方法院檢察署接受採尿時查獲。
二、案經高雄市政府警察局及高雄市政府警察局小港、新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，嗣經本院依職權裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，於八十九年二月六日執行期滿。
理由
一、右揭事實業據被告乙○○於本院審理時供承不諱，且被告於八十六年九月二十一日、八十七年二月二十四日、八十七年三月五日、八十七年三月十九日、八十七年四月三日及八十七年四月二十四日為警查獲當日及八十七年十二月十四日至臺灣高雄地方法院檢察署所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有高雄市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙、高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書三紙及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙（報告編號ＫＨＤ０二八二／九八號）在卷可稽，復有第一級毒品海洛因四包（驗後淨重分別為０．０一公克、０．一二公克、一．一０公克、０．一一公克）扣案可資佐證，有法務部調查局鑑定通知書四紙（電腦編號分別為000000000號、000000000號、000000000號、000000000號）在卷足憑。堪認被告之自白核與事實相符，自得採為論罪之依據。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因為肅清煙毒條例第二條所規定之毒品，依同條例第九條第一項規定，施用者，處三年以上七年以下有期徒刑。又查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告在案，於同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法販賣、持有及吸用，非法施用者，應依同條例第十三條之一第二項第四款之規定處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。惟肅清煙毒條例業經立法院三讀修正通過改為毒品危害防制條例，並經總統於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第一款將海洛因列為第一級毒品、同條項第二款將安非他命列為第二級毒品，是被告行為後，法律已有變更，其施用第一級毒品海洛因，依該條例第十條第一項之規定，處六月以上五年以下有期徒刑，以毒品危害防制條例之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定自應適用毒品危害防制條例之規定處罰。又被告非法施用第二級毒品安非他命，依該條例第十條第二項之規定處三年以下有期徒刑，雖較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之規定為重，然依毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定：施用第一級、第二級毒品者，應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。同條例第二十三條第一項復規定：依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分；又同條例第三十五條第三款亦規定：本條例修正前繫屬法院審理中之案件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。從而綜合比較結果，以毒品危害防制條例之規定，最有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用毒品危防制條例之規定處罰。被告非法施用海洛因及安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一、二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告所犯施用第一、二級毒品二罪之間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。另被告曾犯有如事實欄所述之肅清煙毒條例案件，經本院於八十四年十一月三十日判處有期徒刑二年八月確定在案，並於八十七年六月七日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。被告有二種以上刑之加重事由，應依刑法第七十條之規定，遞加重之。又被告因施用第一、二級毒品，業經本院前於八十七年七月二日依職權裁定送觀察勒戒後，經衛生醫療網支援醫師評定結果認有繼續施用毒品傾向，本院再依職權裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，復經本院裁定停止戒治並付保護管束，又經本院裁定撤銷停止戒治令人戒治處所施以強制戒治，嗣於八十九年二月六日強制戒治期滿，此有臺灣屏東戒治所八九屏戒總字第０六０三一號函一紙在卷可參，按諸上揭規定，本件自應為免刑之判決。又扣案之海洛因四包（驗後淨重分別為０．０一公克、０．一二公克、
一．一０公克、０．一一公克）係屬第一級毒品，殘留海洛因夾鍊袋一只及殘留安非他命殘渣袋一只，分別殘留有海洛因及安非他命，已無法從中剝離，故亦視為毒品，此有高雄醫學院附設中念醫院編號Ｂ0000000號、編號Ｂ0000000號檢驗報告單二紙在卷可按，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均予沒收銷燬之。至鑑驗所耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。至扣案之吸管型小鏟子一支及玻璃吸管一支，分別係供犯本件施用第一、二級毒品之用，且為被告所有，業經被告供明在卷可按，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
三、移送併案審理部分（即被告自八十六年九月二十二日以後迄八十七年十二月十四日止之施用第一、二級毒品犯行），雖未據公訴人提起公訴，惟該部分事實與前揭已起訴論罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月十五日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法官蔡正雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官許雅惠中華民國八十九年十一月十五日