裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1273號刑事判決
裁判日期：民國95年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1273號
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度訴字第六五三號中華民國九十五年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七六三號；併辦案號：同署九十五年度毒偵字第一四五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因參包（分別淨重０．０三公克、０．二四公克、０．０二公克）均沒收銷燬之，另扣案之包裝上開海洛因用之包裝袋參個及分裝吸管壹支均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十四年間曾因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣雲林地方法院裁定移送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十四年七月二十一日釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一一三五號不起訴處分書予以不起訴處分確定。詎其竟不知悔改，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，因長期施用第一級毒品海洛因，而對毒品產生依賴性，因而以概括之決意，自民國九十四年七月二十一日釋放後之同年七月間之某日起至民國九十五年九月十五日採尿時回溯七十二小時內之某時止，先後多次在雲林縣○○鄉○○村○○路○巷○號其住處及雲林縣 莿桐鄉 埔子村其工作場所等處，以將第一級毒品海洛因置入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因多次，計約每五、六日即施用一次。嗣於民國九十五年五月三十一日下午二時三十分許，在雲林縣斗六市○○路與莊敬路口為警查獲，並扣得其所有供犯施用第一級毒品海洛因罪所用之分裝海洛因用之分裝吸管一支；繼又於同年七月二十三日中午十二時二十五分許，在雲林縣斗六市○○街○○號前為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０三公克）；繼又於同年八月二日上午十時十分許，在雲林縣斗六市○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．二四公克）；繼又於同年九月十五日下午三時三十分許，在雲林縣斗六市○○○路二段四０八號前為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０二公克）。計扣得上開毒品海洛因三包（分別淨重０．０三公克、０．二四公克、０．０二公克）及其所有之供包裝上開海洛因以防潮溼裸露，俾供其犯施用第一級毒品罪所用之包裝袋三個及其所有之供分裝海洛因以供其犯施用第一級毒品罪所用之分裝吸管一支。
二、案經雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對其確有施用第一級毒品海洛因之犯行固坦承不諱，惟辯稱伊施用毒品之期間並沒有那麼長，伊僅施用
一、二次而已等語。經查：被告於迭次警詢中業已供稱「我是自九十四年七月間起（按係指九十四年七月二十一日釋放後之同年七月間某日而言，以下同）染上海洛因毒品習慣，我都是將海洛因毒品摻入香菸中再以打火機點燃來吸食」、「我平均五、六天即需要吸食一次海洛因毒品，我是在我上班之雲林縣莿桐鄉埔子村之工廠內吸食」（以上見斗六分局第0000000000號警卷第三頁所附九十五年七月二十三日警詢筆錄）、「我第一次施用毒品於九十四年七月間施用海洛因毒品」、「我約五天施用一次海洛因毒品」（以上見斗六分局第0000000000號警卷第二頁所附九十五年八月二日警詢筆錄）、「我第一次施用毒品於九十四年七月間施用海洛因毒品，九十五年九月十日在住處客廳內施用第一級毒品海洛因」（以上見斗六分局第0000000000號警卷第三頁所附九十五年九月十五日警詢筆錄）等語綦詳，另被告於民國九十五年五月三十一日下午二時三十分許、同年七月二十三日中午十二時二十五分許、同年八月二日上午十時十分許及同年九月十五日下午三時三十分許，經警查獲時所採之尿液，經檢驗結果均呈嗎啡（由於海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿中之嗎啡反應）陽性反應等情，亦有詮昕科技股份有限公司九十五年六月二十一日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、同公司九十五年八月十五日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、同公司九十五年八月十五日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及同公司九十五年十月十四日編號第五Ａ０三０００七號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙暨姓名尿液對照表四紙在卷可稽，即扣案之海洛因三包經檢驗結果，分別淨重０．０三公克、
０．二四公克及０．０二公克，且均係海洛因乙節，亦有法務部調查局九十五年八月十七日調科壹字第一六０００三一七七號鑑定通知書、法務部調查局九十五年九月三日調科壹字第０九五二三００九四八０號鑑定書及法務部調查局九十五年十月二十二日調科壹字第０九五二三０二七八四０號鑑定書各一紙在卷可參，此外並有被告所有供犯施用第一級毒品海洛因罪所用之分裝海洛因用之分裝吸管一支扣案可稽，足証被告施用毒品海洛因之期間係自民國九十四年七月二十一日釋放後之同年七月間之某日起，至民國九十五年九月十五日採尿時回溯七十二小時內之某時止（按一般海洛因於人體內如已逾七十二小時即不易檢出）及其平均約五、六日即施用一次海洛因之事實，應堪認定。是綜上所述，被告罪証已明確，所辯要屬避重就輕之詞，應不足採，其上開犯行，洵堪認定。
二、按海洛因乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。另被告於民國九十四年間曾因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣雲林地方法院裁定移送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國九十四年七月二十一日釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一一三五號不起訴處分書予以不起訴處分確定乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣雲林地方法院檢察署檢察官九十四年度毒偵字第一一三五號不起訴處分書各一紙在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內復施用第一級毒品海洛因，因而再犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，自應依該法第二十三條第二項之規定予以追訴。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又按施用毒品之人，極易對毒品產生依賴性，以致習慣成癮，而不易戒除，因此施用毒品罪，本質上即具有反覆性與延時性，衡情行為人在密切接近之一定時間及空間內，本於概括之決意，多次施用毒品，乃此類型犯罪之本質所使然，於行為概念上該複次施用毒品之行為，應依集合犯之法理，祗論以包括的一罪，而無數罪併罰或修正前刑法第五十六條連續犯之規定之適用。本件被告於民國九十四年間即曾因施用第一級毒品海洛因案件，而經移送觀察、勒戒，並於民國九十四年七月二十一日始經釋放，已如前述，乃其自民國九十四年七月二十一日釋放後之同年七月間之某日起至民國九十五年九月十五日採尿時回溯七十二小時內之某時止，復以平均每五、六日即施用一次海洛因之頻率，先後多次施用毒品海洛因，足見其對毒品已產生依賴性，因而在密切接近之一定時間及空間內，本於概括之決意，多次施用毒品海洛因至明，是揆諸前開說明，其先後多次施用毒品海洛因之犯行，自應論以包括的一罪，而無數罪併罰或修正前刑法第五十六條連續犯之規定之適用；又其最後施用毒品之犯行即民國九十五年九月十五日採尿時回溯七十二小時內之某時之犯行，既在民國九十五年七月一日新修正刑法施行之後，依法自應適用新修正施行之刑法之規定，而無新舊法比較適用之問題，併此敘明。公訴意旨僅就被告自民國九十五年五月三十一日採尿時回溯七十二小時內之某時起至民國九十五年八月二日採尿時回溯七十二小時內之某時止之犯行予以起訴，容有未洽，惟其餘犯行與起訴論罪科刑犯行，依前所述，應論以包括的一罪，屬實質上一罪，本院自應併予審理，併此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審僅就被告自民國九十五年五月中旬某日起至同年七月三十一日止之犯行予以審理，而未就其餘犯行併予審理，容有未洽，是檢察官上訴意旨認被告於民國九十五年六月三十日之前之犯行，應依連續犯之規定論以一罪，於民國九十五年七月一日以後之犯行，則應分論併罰及併案意旨認被告全部犯行，均應適用修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，依前所述，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告施用毒品，歷經觀察、勒戒等教訓後，仍未戒除其毒癮，足見其不知戒慎，犯罪結果對己身及家人身心俱生危害，犯罪後僅坦承部分犯行，其施用之期間、頻率等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又扣案之海洛因三包（分別淨重０．０三公克、
０．二四公克、０．０二公克）係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬之；另扣案之包裝袋三個及分裝吸管一支，業據被告供稱係其所有，且其中包裝袋三個係供包裝上開海洛因以防潮溼裸露，俾供其犯施用第一級毒品罪所用之物，另分裝吸管一支則係供其分裝海洛因以供其犯施用第一級毒品罪所用之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項、刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國95年12月25日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官林勝木以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周美莉中華民國95年12月25日附錄：本判決論罪科刑條文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。