裁判字號：臺灣臺北地方法院99年勞簡上字第31號民事判決
裁判日期：民國99年10月20日
裁判案由：給付薪資
臺灣臺北地方法院民事判決99年度勞簡上字第31號上訴人乙○○訴訟代理人 鄧湘全 律師
林世勛 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳智義 律師複代理人 楊明廣 律師上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國99年3月1日本院臺北簡易庭98年度北勞簡字第197號第一審判決提起上訴，本院於99年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國89年12月31日簽立契約書（以下簡稱90年度契約
），約定被上訴人自90年1月1日起至同年12月31日止受僱於上訴人開設之大直診所擔任醫師。嗣後被上訴人繼續受僱至
98年2月，依大直診所之規定，薪資均應於次月5日發放，然被上訴人於98年3月5日向上訴人請領薪資時，上訴人卻藉詞不付。被上訴人爰依兩造間僱傭關係請求被上訴人給付薪資新臺幣（下同）297,105元，並聲明：上訴人應給付被上訴人297,105元，及自98年3月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡上訴人所稱離職應提前三個月通知之約定，僅存在於90年12
月31日期滿之90年度契約，嗣後兩造間之僱傭關係並未再就上開約款為合意，此亦非僱傭契約必要之點，被上訴人即無庸再受此一約款拘束。被上訴人於最後一次言詞辯論期日始提出91年度契約，上訴人無從判斷是否真正。
㈢被上訴人早已向上訴人表示僅欲工作至98年2月底之意，上
訴人曾多次慰留，甚至開立票面金額金額20萬元之支票乙紙予被上訴人，除為慰留被上訴人外，並為補償前短發予被上訴人之薪資，惟被上訴人心意已決無欲繼續任職。98年2月13日兩造再度協談未果後，上訴人反強迫被上訴人於同年月
16日離職。況被上訴人開設之新診所鄰近上訴人之大直診所，故上訴人稱不知被上訴人離職及開立診所云云，不足採信。
二、上訴人則抗辯：㈠被上訴人離職前之薪資確尚有297,105元尚未給付，惟兩造
間90年度契約第13條約定被上訴人離職須提前三個月通知，否則須賠償他方一個月薪資，被上訴人竟於96年2月16日中午看診後不告而別，並未辦理離職或交接，同日下午即在上訴人診所斜對面不遠處自行開業，造成上訴人重大損害。若認為上訴人應給付薪資，則上訴人主張以被上訴人違反離職前通知約定依約應賠償上訴人之金額與被上訴人之薪資抵銷。
㈡兩造於契約期滿後後雖未再逐年簽立新約，然原始契約係立
於雙方意思表示合致而成立，契約中期前終止通知及競業禁止之約定，多年來均未有明示變更，足見被上訴人至少默示同意該部份契約內容。況且，離職前通知之約定雖兩造並未逐年另以書面定之，惟上訴人並未有排除上述約定之意，否則即不可能再與被上訴人繼續成立聘僱契約。再者，如比對兩造90年11月簽立之契約書（以下簡稱91年度契約）與系爭契約書之內容，可知連續兩年之契約書中均有離職前通知之約定，足見此乃契約中合理約款，且經被上訴人同意而沿用。詎被上訴人竟未於離職前3個月通知上訴人而逕自離職，顯悖於離職前通知之約定。
㈡離職前通知約定乃合理要求，蓋任何診所如有醫師突然離職
，均會嚴重影響其之運作，故確實有要求醫師於離職前事先通知之必要。
㈢又被上訴人任職期間之年收入高達七、八百萬元以上，經濟
上之獨立性遠高於從屬性，且被上訴人對來院看診之病患本於其醫療專業具有廣泛獨立權限，故兩造間契約類型為類似委任契約性質之聘僱契約，被上訴人主張兩造間為僱傭契約自非可採。
㈣又被上訴人雖曾開立20萬元支票予被上訴人，惟此係因被上
訴人曾要求以每月加薪20萬元作為不外出開業之條件，上訴人遂應允而開立系爭支票予被上訴人，斷非如被上訴人所稱係為補償前所短發之薪資。
三、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決關於命上訴人給付被上訴人297,105元及自98年3月6日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨該部分訴訟費用之裁判及假執行之宣告均廢棄。⒉上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造於89年12月31日簽立系爭契約書（原審卷第34至38頁）
，約定被上訴人自90年1月1日起至同年12月31日止擔任上訴人所開設大直診所之醫師。
㈡上開契約書第13條約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人
）雙方因故欲提前解約者，均須於3個月前告知他方；倘違反此項規定，則須賠償他方1個月之保障薪資。」（以下簡稱離職前通知約款）、第14條約定：「自解約或合約終止之日起一年內，乙方不得於臺北市中山區、士林區及內湖區自行開業或於上述區域之其他診所看診，倘乙方違反此項約定，應賠償甲方50萬元，以為甲方之損失」（以下簡稱競業禁止約款）。
㈢被上訴人自98年2月16日後即未再至上訴人診所看診。㈣上訴人開設之大直診所位於臺北市○○區○○路○○○號；被上訴人開設之甲○○診所位於臺北市○○區○○路○○○號。
㈤被上訴人98年2月份薪資為297,105元，上訴人迄未給付。
五、上訴人對於被上訴人98年2月份薪資為297,105元，上訴人迄未給付一節既不爭執，無論兩造間契約性質為委任或僱傭，契約內容是否包括離職前通知、競業禁止之約定，對於上訴人應依約給付報酬一節均不生影響，是以被上訴人請求上訴人依約給付2月份約定報酬297,105元，即屬有據。茲應探討者，厥為上訴人主張以被上訴人違反兩造契約第13條離職應提前三個月通知之約定，依約應賠償上訴人之一個月薪資，並以之與被上訴人之薪資請求抵銷，是否有據。經查：
1.兩造間90年度契約第1條明文受聘期間為90年1月1日起至90年12月31日止，依契約文義，該契約對91年1月1日以後雙方之聘任關係並無拘束力。上訴人雖主張兩造於91年以後仍援用90年度契約之條款繼續聘用關係，並提出91年度契約為證，然被上訴人並未承認曾簽訂該契約，是以該91年度契約之形式真正已非無疑；況且，縱認該91年度契約為真正，其受聘期間亦僅91年1月1日起至91年12月31日止，文義上亦無從規範兩造間於92年1月1日以後之聘任關係。然被上訴人持續於上訴人之診所看診至98年2月16日，此為兩造所不爭，於兩造間定期契約期限早已屆滿，嗣後未再簽訂新約，亦無另行約定聘用期限之情況下，無從認為雙方仍有每年一聘之合意，依當事人之真意，應認為兩造係以不定期契約之方式繼續聘用關係。
2.就兩造間聘用關係之性質一節，上訴人主張為類似委任性質之聘僱契約，被上訴人則辯稱係僱傭，然查，無論委任或僱傭，均不當然包含如本件90年度契約第13條之離職前通知約款。申言之，民法第488條規定未定期限之僱傭得隨時終止；勞動基準法第15條雖有勞工終止契約之預告期間，然預告期限至多30日，且無定額損害賠償之規定；民法第549條亦規定委任契約得隨時終止，僅於不利於他方之時期終止者，他方得請求損害賠償。無論上述何者，預告期限均未長達3個月，且他方縱得請求損害賠償，亦須舉證證明具體損害額，並無得逕行請求一個月工資之規定，是以要無從由兩造契約之性質，推導出兩造間必有離職前通知約款之結論。被上訴人既否認於91年以後仍有離職前通知之約定，上訴人欲主張被上訴人仍應受此約款拘束，即應負舉證之責。
3.經查，上訴人並未提出於98年2月16日時仍有效之書面契約證明雙方於被上訴人離職時仍有此明文約定。被上訴人雖以91年度契約與90年度契約內容相同，僅薪資有所調整，足見兩造續約內容仍包含離職前通知約款云云，然91年度契約之形式真正並非無疑，已如前述，況縱91年度續約內容確與90年度大致相同，亦無從推論被上訴人於嗣後6、7年仍必以相同內容續約。查兩造於92年以後之契約履行狀況，僅能認定以被上訴人提供看診服務，上訴人給付報酬之方式繼續，至於其他聘僱細節，上訴人並未舉證證明仍與90年度契約內容一致。上訴人既未能證明兩造對90年度契約各項約款仍有繼續受其拘束之明示或默示合意，則被上訴人未主動表示排除離職前通知約款一節，僅能認為係單純沈默，尚不能認為屬默示同意之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）；至於上訴人所稱不可能主動放棄離職前通知約款之利益云云，僅為上訴人單方之主觀意願，不能執此認為被上訴人就此必有合意。更有甚者，本件離職前通知約款係謂「甲乙雙方因故欲『提前』解約者...」，然如前所述，被上訴人至遲於92年度以後即係以不定期契約關係受聘，既無固定之受聘期間，雙方均無被上訴人應任職至某一特定期日之期待，自不生所謂「提前」解約之問題，欲逕行援用原離職前通知約款之內容加以規範，客觀上亦顯有扞格。上訴人雖謂離職前通知約款係合理條款，惟約款合理與否，與兩造就此有無合意並無關連，上訴人既未能舉證證明兩造確有合意，尚不能僅因該離職前通知約款為合理，即認為可逕行援用於兩造嗣後之契約關係。
4.綜上，兩造間90年度契約第13條之離職前通知約款，於90年12月31日契約期間屆滿時即已其拘束力，上訴人並未舉證證明於98年2月16日被上訴人離職時，兩造間仍有有效之離職前通知約款，則上訴人主張被上訴人離職未提前3個月告知，依約應賠償上訴人1個月保障薪資云云，為無理由，上訴人自亦無從執此與其應給付被上訴人之98年2月份薪資抵銷。
六、綜上所述，被上訴人依兩造間聘僱契約請求上訴人給付2月份約定報酬297,105元及自98年3月6日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
貳、反訴部分：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於89年12月31日簽立契約書第14條訂有競業禁止之明文
，約定被上訴人離職後一年內不得於臺北市中山區、士林區及內湖區自行開業或於上述區域之其他診所看診，若有違反應賠償上訴人50萬元。雖兩造嗣後並未逐年簽定書面新約，然基於上開有關第13條離職前通知約款之同一理由，應認為兩造嗣後之契約仍繼續沿用該競業禁止之約定。被上訴人先未於離職前3個月告知上訴人而逕自離職，又於鄰近處自行開設診所，且將病患資料帶出，以簡訊將開設新診所之事發送予諸多病患，顯違反系爭約定書第14條關於競業禁止之約定，依約應賠償上訴人50萬元。
二、被上訴人則以：㈠兩造89年12月31日所簽系爭契約約已於90年12月31日止期限
屆滿時消滅，嗣後兩造並未再就競業禁止約款為合意，況且，被上訴人於受僱期間非但必須按上訴人要求之時間看診，且係為上訴人開立診所之營業目的給付勞務，於人格上、經濟上皆具從屬性，故兩造間契約性質應為僱傭關係，競業禁止約定並非僱傭契約必要之點，基於上述離職前通知約款業已失效之同一理由，該競業禁止約款已無拘束力。
㈡上訴人主張兩造嗣後雖未再訂立書面合約，兩造仍按原契約
續行云云，惟上訴人於97年之薪資計算方式及稅金申報事項均與原契約多有不同，足見並無如上訴人所稱契約續行之情形。
㈢系爭競業禁止約定，除剝奪病患基於信賴關係而接受被上訴
人診治之權利外，尚不當限制被上訴人之工作權與財產權，應依民法第72條而無效。
三、原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決關於駁回上訴人反訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人50萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
四、兩造不爭執事實：同本訴部分四、所載。
五、上訴人主張被上訴人98年2月16日離職後，仍應受如90年度契約第14條競業禁止約款之拘束，然被上訴人違約於台北市中山區自行開業，依約請求被上訴人賠償50萬元；被上訴人就其於離職當日即於台北市中山區自行開業一節並不爭執，惟辯稱兩造間已無競業禁止之約定，且該約款違反公序良俗而無效，是以反訴部分應審酌者為：被上訴人98年2月16日離職時，兩造間是否仍有如90年度契約第14條競業禁止約款之約定？如有，該約款是否違反公序良俗而無效？經查：
1.兩造間90年度契約第1條明文受聘期間為90年1月1日起至90年12月31日止，依契約文義，對91年1月1日以後雙方之聘任關係並無拘束力。至於上訴人所提91年度契約，上訴人未能證明其形式真正，且縱認該91年度契約為真正，文義上亦無從規範兩造間於92年1月1日以後之聘任關係。於98年2月16日被上訴人離職時，兩造間定期契約期限早已屆滿，既無事證可認雙方仍有每年一聘之合意，依當事人之真意，應認為兩造係以不定期契約之方式繼續聘用關係。
2.就兩造間聘用關係之性質一節，無論認為屬委任或僱傭，均不當然包含如本件90年度契約第14條之競業禁止約款，是以要無從由兩造契約之性質，推導出兩造間必有競業禁止約款之結論。被上訴人既否認於91年以後仍有競業禁止之約定，上訴人欲主張被上訴人仍應受此約款拘束，即應負舉證之責。
3.經查，上訴人並未提出於98年2月16日時仍有效之書面契約證明雙方於被上訴人離職時仍有此明文約定。被上訴人所提91年度契約，縱令為真正，亦無從證明兩造於嗣後6、7年必仍有相同內容之約定。查兩造於92年以後之契約履行狀況，僅能認定以被上訴人提供看診服務，上訴人給付報酬之方式繼續，至於其他聘僱細節，上訴人並未舉證證明，自無從認為兩造對90年度契約各項約款仍有繼續受其拘束之明示或默示合意。被上訴人雖未主動表示排除競業禁止約款，然查，競業禁止既非委任、僱傭或任何形式之勞務供給契約之必要內容，僅以被上訴人繼續工作一節，尚不能推論其必有接受競業禁止約款之合意；且競業禁止係單純為保護上訴人之利益而設，對被上訴人離職後之工作權影響重大，上訴人若認為確有為此約定之必要，亦徵得被上訴人之合意，衡情斷無不能於原契約期限屆滿時重新約定之情事，自應由兩造另為約定以明權義，尚不容上訴人於續約前模糊帶過，嗣後再選擇對己有利之部分加以主張。本件被上訴人於原契約期滿後繼續工作，就競業禁止約款而言僅能認為係單純沈默，尚不能認為屬默示同意之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）；至於上訴人所稱不可能主動放棄競業禁止約款之利益云云，僅為上訴人單方之主觀意願，不能執此認為被上訴人就此必有合意。上訴人雖謂競業禁止約款並無不合理，惟約款合理與否，與兩造就此有無合意並無關連，上訴人既未能舉證證明兩造確有合意，尚不能僅因該離職前通知約款為合理，即認為可逕行援用於兩造嗣後之契約關係。反訴上訴人所主張之競業禁止約款，既無從認為係被上訴人離職時仍有效之契約約款，則其是否違反公序良俗一節即無論述必要，茲不贅述，併此敘明。
4.綜上，兩造間90年度契約第14條之競業禁止約款，於90年12月31日契約期間屆滿時即已其拘束力，上訴人並未舉證證明於98年2月16日被上訴人離職時，兩造間仍有有效之競業禁止約款，則上訴人主張被上訴人離職後立即於台北市中山區自行開業，依約應賠償上訴人50萬元云云，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依兩造間聘僱契約請求上訴人給付違約金50萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
叁、本件事證業已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證與主張，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國99年10月20日
勞工法庭審判長法官郭美杏
法官魏式瑜法官陳怡雯以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國99年10月20日
書記官鄭美華