裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4942號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4942號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳俊隆 律師
林永祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第713號，中華民國98年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11057號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案 之愷 他命肆拾包（驗餘毒品淨重貳仟壹佰玖拾捌點壹貳公克、包裝重叁拾陸點零陸公克）均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間，因妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑3月及2月，應執行有期徒刑4月，並得易科罰金確定，於95年4月28日徒刑易科罰金執行完畢；又於95年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月，得易科罰金確定，於95年9月26日徒刑易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得意圖非法販賣以牟利，因其於97年2月2日前之某不詳時間、地點，以不詳方式自姓名、年籍不詳之成年人，取得已分裝成22大包、18小包之愷他命一批，並旋將之分別置於木箱及小紙箱中，小紙箱再併同置於木箱內，而藏放於其所承租之桃園縣平鎮市○○路雙連三段17號租屋處內。嗣因持有之愷他命數量眾多，乃變更原持有之犯意，另萌生販賣第三級毒品與他人以從中牟取利益之犯意，伺機販售予他人，惟未及售出，因警接獲線報，於97年2月2日，在桃園縣平鎮市○○路○○○號11樓處所查獲甲○○施用第二級毒品（經另案判處有期徒刑三月確定），甲○○於該案員警詢問是否尚有其他租屋處時，供 陳有 承租桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號房屋，員警遂於翌日（同年月3日）經徵得甲○○同意至上址執行搜索，當場自置於該租屋處角落經以報紙掩飾覆蓋之木箱內，查獲上揭分裝成22大包及18小包之毒品愷他命（合計總毛重2234.45公克，其中包裝重36.06公克，取其中0.27公克鑑定用罄，驗餘毒品淨重2198.12公克，純度98%，驗餘毒品純質淨重2154.15公克），及與本案犯行無關之筆記本1本。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○供承桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號房屋係由其所承租，並有經警於上開時地，在該處所之木箱內，查獲上開毒品愷他命及其所有而同置於木箱內之筆記本1本等事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，辯稱：伊所承租之桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號房屋原是要存放鞭炮，後來因所買之鞭砲數量不足，已轉租給 蕭明忠 ，也將房屋鑰匙交付蕭明忠使用，警察在該屋內查獲之毒品應該是蕭明忠的，不是伊的 云云 。被告之選任辯護人為被告辯護稱：（一）查扣之毒品愷他命並非被告所有，不能僅因毒品愷他命放置地點係被告所承租，即推定係被告所持有。（二）況亦無積極證據足資證明被告有販賣毒品之意圖，不能僅因查獲毒品之數量較多，即遽推論被告係意圖販賣而持有毒品云云。惟查：
(一)本件經警查扣之如事實欄所示之毒品愷他命40包（大包裝22包，小包裝18包）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均為白色細晶體，外觀型態均相似，總毛重2234.45公克（其中包裝塑膠袋總重36.06公克），共取0.27公克鑑定用罄，均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度約98％，驗前總純質淨重約2154.42公克等情，有該局97年3月5日刑鑑字第0970027956號鑑定書附卷可稽（見偵查卷宗第45頁），堪認自被告所承租之桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號房屋內查獲者係第三級毒品愷他命無訛。
(二)被告甲○○雖一再否認毒品愷他命係其所有，並稱該處已轉租給蕭明忠使用云云，惟此為證人蕭明忠所否認，依證人蕭明忠於偵查中及原審法院審理時均明確證稱：伊沒有去過桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號，沒有向被告承租過該屋，也沒有該屋之鑰匙，只有去過該址旁邊的檳榔攤找過被告，毒品不是伊的，伊跟被告沒有恩怨，去找被告都是聊一些車子的事...96至97年2月間伊是在幫 喬奕豪 養雞、鴨，當時就住在喬奕豪租給伊及其他員工的桃園縣新屋下田心子三十號那邊云云（見偵查卷宗第61頁、原審卷第20、21頁），此證人喬奕豪於偵查中亦證稱：蕭明忠是伊的員工，他本來住在新屋鄉下田村下田心子三十號，照顧伊養的 狗云云 （見偵查卷第61頁），而被告復無法提出有轉租該屋予蕭明忠或蕭明忠有使用該屋之證據，被告雖稱轉租給蕭明忠時並沒有與他訂租約，租金的話，蕭明忠是付現金給伊，所以沒有證明云云，惟被告以其名義向他人承租房屋，在租賃關係存續中，除負有交付租金之義務外，並應盡善良管理人之注意義務，保管租賃物，茲被告苟無繼續使用該租屋處之必要，其儘可與房東提前解約，並由蕭明忠直接向房東承租該處即可，何以被告捨此未為，復未能提出轉租之證明，均與常情有違，佐以證人即本案查獲之員警 徐繡岳 於原審法院審理時證稱：我們先找被告所講的房東，想跟房東確認被告說的處所是否為被告實際承租之處所，結果找到房東，房東就認出被告云云（見原審卷第26頁），且若被告確已將該處轉租予證人蕭明忠，則被告既已未實際承租該處，何以其仍向警表明承租該址，益徵上址房屋確係被告自行承租使用，並無轉租予蕭明忠或由他人使用之情，被告所辯該處已轉租予蕭明忠，並有將該屋鑰匙交付蕭明忠云云，要非事實，不足採信。則該桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號房屋既由被告承租使用，被告並未交由他人使用，其置於該屋內之東西自均屬被告所有，此被告亦自承經警於該木箱內同時查獲之筆記本為其所有，且經原審法院當庭核閱被告及證人蕭明忠當庭書寫「總數」、「進」等字，被告當庭書寫之上開文字筆畫特徵顯與扣案筆記本內頁記載之「總數」、「進」筆畫特徵相符，而與證人蕭明忠當庭書寫上開文字之筆畫特徵明顯不同（見原審卷第32、33頁），堪認扣案之筆記本確為被告所有。茲扣案之筆記本與部分查獲之毒品愷他命一起放置於小紙箱內，再與其他毒品愷他命一起放在木箱中等情，此據證人徐繡岳於原審法院審理時證述明確在卷，依證人徐繡岳證稱：愷他命是放在該屋房間牆角的一個木箱內，箱子上面有用報紙蓋起來，該箱子有扣案，筆記本是放在小紙盒，紙盒內還有小包的愷他命，小紙盒也放在木箱內云云（見原審卷第23至25頁），並有查獲之現場照片在卷可按（見偵查卷宗第47至50頁），則以被告所有之筆記本係先置於小紙箱內再放入木箱中以觀，顯然筆記本係經刻意與毒品愷他命同藏放在小紙箱及木箱內，而扣案之毒品愷他命若非被告所有，何以被告所有之筆記本會與該等毒品愷他命一起藏放在小紙箱及木箱中。綜上各情以觀，桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號房屋既係由被告所承租使用，且被告所有之筆記本又與毒品愷他命併同藏放在上開房屋角落之木箱中，足認扣案之毒品愷他命確係被告所持有無訛。被告辯稱：愷他命非伊所持有云云，顯係事後卸責之詞，要非可採。至被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：本案查獲之愷他命非被告所持有，被告就此已通過測謊檢驗云云，然查，被告經內政部警政署刑事警察局鑑識科對其測試結果，認因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑判，有內政部警政署刑事警察局98年2月12日刑鑑字第0980018886號鑑定書乙份在卷可考（見偵查卷第75頁），足見被告就上開會談及測試問題是否有說謊之反應係無法鑑別，並非無說謊現象，被告之選任辯護人此部分所辯，顯係對上開鑑定結果之誤認，無足憑採。
(三)按毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出毒品，有一於此即已成立；而同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，則係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣後始起意售賣者而言。因此，行為人持有第一級毒品，其主觀上具有營利售賣意圖而販入第一級毒品者，雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品之既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品，嗣後始起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第三級毒品之未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣後起意圖營利售賣，而尚未著手於賣出行為即被查獲者，始應成立意圖販賣而持有第一級毒品罪（參照最高法院九十年度台上字第二０四六號判決意旨）。查本件查獲之毒品愷他命分裝為22包大包裝及18包小包裝，合計驗前含塑膠袋總毛重2234.45公克（其中包裝塑膠袋總重3
6.06公克），有上開鑑驗報告、查獲毒品照片及毒品愷他命40包扣案可資佐證，以此數量顯逾供個人施用所需之量甚鉅，且若僅供己施用，亦毋庸予以均勻分裝為22大包及18小包，況被告自承並無施用毒品愷他命云云，則本件固無積極證據足資證明被告係基於營利之意圖而販入毒品愷他命，且亦欠缺被告轉手售出毒品愷他命之交易時間、對象、數量及具體金額等因素，而無法認定其已將購入之愷他命轉售他人，惟查毒品愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，係屬違禁物，取得不易、價格高昂，政府就此並查緝甚嚴、處罰甚重，而以被告無端在其承租之上址租屋處囤放如此大量並分裝完成之毒品愷他命以觀，被告以不詳方式取得該批毒品愷他命後，而於警員查獲本案時，非無因而萌生販賣毒品愷他命予他人以從中牟取利益之意圖，擬將上開毒品愷他命伺機販售予他人之犯意，此被告於偵查中亦稱：毒品數量很多，應該是要拿來賣云云（見偵查卷第68頁），是基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告以不詳方式取得並持有該批扣案愷他命後，嗣確有萌生伺機意圖販賣毒品以牟利之犯意，被告之選任辯護人為被告辯稱：並無販賣之意圖云云，要非可採，是被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，已臻明確。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯各節，要係卸責之詞，殊無足採，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告以不詳方式取得第三級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第三級毒品行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有上揭事實欄記載之犯罪科刑及執行紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按刑法第62條所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（參照最高法院85年度臺上字第4908號判決意旨）。經查，本件查獲係因警方接獲線報，於97年2月2日，在桃園縣平鎮市○○路○○○號11樓查獲被告甲○○施用第二級毒品，被告甲○○於該案員警詢問是否尚有其他租屋處時，供陳有承租桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號房屋，警方遂於翌日（同年月3日）徵得甲○○同意搜索，至其承租之上開房屋搜索而查獲，並扣得上開毒品愷他命40包，然被告向警方供陳其尚有上開租屋處時，並未供出該租屋處內有毒品愷他命等情，為被告所承認，且據證人徐繡岳於原審法院審理時證稱：我們在桃園縣平鎮市○○路查獲被告後，有問被告是否還有其他租屋處，被告才說出桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號之租屋處，但當時被告沒有提到該租屋處內有毒品，只有說有租房子云云（見原審卷第25頁），故本案係警方搜索被告之上開租屋處，始查獲該處藏放有愷他命，被告雖曾向警方供陳其有上開租屋處，然並未供出該租屋處內藏放有毒品愷他命，核與刑法第62條前段所定自首要件有間，自不得援引該條項之規定減輕其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本案經警查扣之毒品愷他命四十包，含包裝毛重2234.45公克（包裝重36.06公克），而扣案之毒品經送鑑定時，將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部調查局局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，又毒品依其純度值，就秤得之毒品重量稱為『純質淨重』，惟純質毒品既與雜質混合而無從析離，自應就所查獲毒品總重量全部沒收，是扣案之毒品愷他命四十包（驗餘毒品淨重21
98.12公克、包裝重36.06公克），均係查獲之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，原審將扣案之毒品愷他命四十包，就其中包裝袋重36.06公克部分，另依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，尚有未洽，被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，正值青壯，竟不知努力工作，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，竟起意販賣毒品，將因而助長毒品氾濫，扣得之毒品愷他命數量甚鉅，及犯罪後均否認犯行態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑四年。又按毒品危害防制條例第十八條第一項僅規定應沒收銷燬查獲之第一、二級毒品，至於查獲之第三、四級毒品，依上開規定，僅得沒入銷燬之，而沒收係刑法上之從刑，沒入則僅屬行政機關之行政處分，又同條例第十九條規定應沒收供犯罪所用之物者，由文義而言，顯未包括作為犯罪客體之毒品在內，準此，查獲被告意圖販賣而持有之第三級毒品，尚難依前開毒品危害防制條例規定予以沒收銷燬，惟該毒品本身既不失為違禁物，故仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收（參照最高法院九十五年臺上字第九一一號判決意旨），又扣案之毒品經送鑑定，而將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部調查局局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，又毒品依其純度值，就秤得之毒品重量稱為『純質淨重』，惟純質毒品既與雜質混合而無從析離，自應就所查獲毒品總重量全部沒收，是扣案之第三級毒品愷他命四十包（合計總毛重2234.45公克，其中包裝重36.06公克，取其中0.27公克鑑定用罄，驗餘毒品淨重2198.12公克），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收（至揀取其中0.27公克化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收）。至扣案之木箱、未扣案之小紙箱均僅係藏放扣案毒品愷他命所用，暨扣案之筆記本一本，均與本件被告所犯意圖販賣而持有毒品愷他命之犯行無直接關聯，且均非違禁物，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項，刑法第11條前段、刑法第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官蔡光治法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國99年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。