裁判字號：臺灣臺東地方法院110年金訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國112年02月22日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣臺東地方法院刑事判決
109年度金訴字第24號110年度金訴字第9號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告吳芯瑀指定辯護人陳信伍律師被告張嘉祐選任辯護人 陳世昕 律師（法扶律師）上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2057、2333號）及追加起訴（109年度偵緝字第175、176號），本院判決如下：
主文吳芯瑀共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案之如附表二各編號所示之物，均沒收之；已繳回之犯罪所得新臺幣拾萬陸仟伍佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
張嘉祐共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。已繳回之犯罪所得新臺幣拾萬陸仟伍佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
犯罪事實
一、吳芯瑀與張嘉祐均明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，亦知悉其等並無能力長期提供顯不相當於本金之紅利、利息或其他報酬，必將陷入無資力償還之情形，竟共同基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財、非法經營收受投資之犯意聯絡，張嘉祐並基於掩飾、隱匿詐欺取財所得去向、所在之一般洗錢犯意，自民國108年7月間某日起，由張嘉祐以通訊軟體Line設立「Simon二進一出互助會觀察群」、「Simon二進一出互助會正式群」群組，由吳芯瑀持己有之如附表二各編號所示之物（已扣案），負責在該群組上擔任小幫手而發布訊息、彙整資金明細。其等共同以網際網路在Q點買賣平台發送訊息向不特定人佯稱：進2單出1單一定會賺等語，邀集參與者加入上述通訊軟體Line群組，以新臺幣（下同）3000元為單位（即「1單」）將款項匯至不知情吳芯瑀之子 吳承諺 （業經臺灣臺東地方檢察署【下稱臺東地檢署】檢察官不起訴處分確定）台新商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱 吳承諺台 新帳戶）、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱吳承諺中國信託帳戶），並向下單者佯稱：依匯款先後順序取得排名序列，待後序列參與者下單量達前序列者2倍以上時，前序列者即可領回原下單額之雙倍報酬等語；又為刺激買氣，由張嘉祐另以「Andy」、「 偉哲 」等暱稱，由吳芯瑀另以「吳承諺」、「采潔」、「小小戰神」等暱稱，於上開群組內佯裝排隊下單，致如附表一各編號所示之人陷於錯誤而匯款如附表一各編號所示之匯款總金額至吳承諺台新帳戶及吳承諺中國信託帳戶，張嘉祐再嗣後向吳芯瑀分配犯罪所得，以此方式隱匿詐欺取財犯罪所得之去向及所在。嗣因參與投資人數逐漸減少而難以招募新會員，張嘉祐、吳芯瑀遂未退還部分參與者款項，經如附表一各編號所示之人報警處理，始悉上情。
二、案經臺東地檢署檢察官指揮及白坤煌、鄭燕霞、陳君豪訴由臺東縣警察局移送臺東地檢署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由
一、上揭犯罪事實，業據被告吳芯瑀、張嘉祐坦承不諱，核與證人即如附表一各編號所示之人於警詢時之證述相符，復有被告吳芯瑀持用手機內容還原資料、吳承諺台新帳戶及中國信託帳戶之交易明細、臺東縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物代保管單領據、扣案物、通訊軟體Line群組對話內容翻拍照片、告訴人鄭燕霞、被害人 簡聖倫 、 吳靜敏 之存摺翻拍照片、告訴人陳君豪之轉帳明細翻拍照片等在卷可佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符而洵堪採信。附表一編號1部分，檢察官起訴書認定匯款總金額為9萬9000元，但依交易明細之客觀金流應為9萬3000元（警卷二第588-1至588-4頁）（計算式：3萬元+3萬3000元+3萬元=9萬3000元），亦為告訴人白坤煌所不爭執（本院一卷第155頁），是本院認定如此。附表一編號7部分，起訴書認定匯款總金額為1萬5000元，但因起訴書未載被告2人收受款項之帳戶含另案被告 蔡明寶 （涉嫌幫助一般洗錢罪部分，業經臺灣桃園地方法院以110年度易字第830號判決判處罪刑確定），是依交易明細之客觀金流（警卷二第633頁，本院一卷第237至243頁），本院僅足認定應為3000元。附表一編號8部分，起訴書認定匯款總金額為12萬9000元，但依交易明細之客觀金流（警卷二第643至644-1頁），本院認定應為6萬3000元（計算式：1萬5000元+4萬8000元=6萬3000元），爰各更正如本院認定之結果。從而，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應予論科。
二、核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪、銀行法第125條第1項前段之違反同法第29條第1項規定之非法經營銀行業務罪。被告張嘉祐以被告吳芯瑀兒子吳承諺之帳戶隱匿詐欺取財犯罪所得之去向及所在之行為，另犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。公訴意旨僅論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，而未論以上述刑法第339條之4第1項第3款、洗錢防制法第14條第1項之罪名，固有未洽，然因起訴與本院認定之基本社會事實同一，本院並已依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定告知變更之罪名（本院一卷第466、624頁，本院二卷第35
8、370頁），予被告與辯護人陳述及辯護之機會，堪認已保障被告之訴訟防禦權，爰依同法第300條規定，變更起訴法條。被告2人犯刑法第339條之4加重詐欺取財部分及被告張嘉祐犯一般洗錢罪部分，對如附表一所示之不同被害人間，犯意各別，行為互殊，均應分論以8罪。至被告2人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪部分，按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。又違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決參照）。是其等自108年7月起至同年8月止之多次非法經營銀行業務行為，均各僅成立集合犯之實質上一罪。再其等均係以一集合行為，犯上揭數罪，應依刑法第55條想像競合規定，俱從一重之非法經營銀行業務罪處斷。末被告2人間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
三、被告2人均於偵查中即自白犯罪，且自動繳交全部犯罪所得，有臺東地檢署贓證物款收據、本院犯罪所得繳款收據在卷可稽（本院一卷第33、481、483、487頁）。且被告吳芯瑀於警詢時供述其共犯為被告張嘉祐前，偵查機關自被告吳芯瑀持用手機內容還原資料僅能得知其共犯為暱稱「Simon」者而無從知其具別人別（警卷一第23至102頁），應認被告吳芯瑀之供述有助偵查機關查獲被告張嘉祐。從而，被告張嘉祐應依銀行法第125條之4第2項前段規定，被告吳芯瑀應依同項後段規定，各別減輕其等之刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知自己非銀行機構而不得經營銀行業務，且知悉其等並無能力長期提供顯不相當於本金之紅利、利息或其他報酬，必將陷入無資力償還之情形，猶以「二進一出」之投資名義在網際網路向不特定對象施行詐術，致如附表一各編號所示之人陷於錯誤而受有匯款總金額欄所示之財產損失，所為均屬不該。被告吳芯瑀並有下述之偽造文書前科，素行非全然良好。惟念及其等坦承犯行之態度（被告張嘉祐之一般洗錢罪部分，並符合洗錢防制法第16條第2項減刑規定之適用），參衡被告2人之犯罪支配程度、犯行起訖之時間等犯罪情狀，並各被害人對本案之意見，及被告2人自述之生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。
五、被告吳芯瑀於99年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度簡上字第789號判決判處有期徒刑5月，於101年10月19日易科罰金以已執行論而執行完畢；被告張嘉祐未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院一卷第123至127頁、第547至548頁），其等犯後坦承犯行，與到庭之告訴人2人達成調解並履行調解內容，並參酌檢察官之意見（本院一卷第637頁，本院二卷第131、372頁），信其等歷此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，本院因認宣告之刑以暫不執行為適當，被告吳芯瑀爰依刑法第74條第1項第2款規定宣告緩刑4年，被告張嘉祐則依同項第1款規定宣告緩刑5年，以期自新。惟為敦促其等深切記取教訓，避免其等再度犯罪，被告吳芯瑀爰併依同條第2項第4款規定，命於判決確定後2年內，向公庫支付2萬元；被告張嘉祐則依同條第2項第4、5款規定，於判決確定後2年內，向公庫支付10萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，冀能使其等確實明瞭其行為所造成之危害。蓋緩刑屬廣義之量刑，而自本案犯罪情狀而言，被告張嘉祐乃係「二進一出」投資名義之策畫發起者，被告吳芯瑀則為小幫手（負責發布訊息、彙整資金明細）及提供其子吳承諺帳戶供他人匯入詐騙款項之用者，被告張嘉祐顯較被告吳芯瑀居於更加核心之地位；另自犯後態度以觀，被告張嘉祐於本院審理中方自動繳回犯罪所得，被告吳芯瑀則於偵查中即開始有自動繳回犯罪所得之行為，甚有提供共同正犯即被告張嘉祐之人別資料，有助偵查機關查獲被告張嘉祐戴罪立功之行為。故綜合上情，於緩刑期間及負擔之決定上，被告吳芯瑀均應較被告張嘉祐獲得更有利之諭知，始符比例原則之憲法誡命。本院既諭知被告張嘉祐之緩刑附加前述之義務勞務條件，是依刑法第93條第1項第2款規定，應併為緩刑期間付保護管束之宣告。另支付公庫之負擔部分依同條第4項規定，得為民事強制執行之名義。倘其等違反上揭所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其等緩刑之宣告，併此敘明。
六、沒收㈠如附表二各編號所示之物，均為被告吳芯瑀所實際支配供本
案所用之物，且其對此坦承而無意見（本院一卷第164、633頁），既已扣案，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告均沒收之。至其餘因警察搜索而扣得之物品，俱無本案無關，爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得⒈銀行法第136條之1之特別沒收規定：
⑴刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104
年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
⑵修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義
務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。從而，犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決參照）。亦即個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在者，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益， 俾利 檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。
⑶犯銀行法之罪的犯罪行為人，有犯罪所得，並有應發還之被
害人或得請求損害賠償之人，法院無須先行確定其等的求償數額，並予扣除後，始為沒收、追徵的宣告，逕於判決主文諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高法院108年度台上字第1725號判決參照）。
⑷至洗錢防制法第18條第1項前段規定：「犯第14條之罪，其所
移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之」，係於105年12月28日修正，並於106年6月28日施行。惟嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正，並自同年2月2日施行，依後法優於前法之原則，銀行法第136條之1自應優先適用。
⒉共同正犯沒收數額之認定：
⑴刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬
於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決參照）。⑵至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、
追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號判決參照）。
⒊經查，如附表一各編號之匯款總金額，經扣除償還金額欄所
示之金額後，其等至少尚共有16萬5000元之犯罪所得（計算式：2萬1000元+12萬元+6000元+1萬5000元+3000元=16萬5000元），且其等對於本院估算之犯罪所得並無意見（本院一卷第469頁），是本院爰依估算之結果認定其等各人所分得之犯罪所得各為10萬6500元。茲因本案尚有附表一編號3至7之被害人未實際領得其等受騙款項，為本院業已查明知悉之事項，是被告2人已自動繳回扣案之10萬6500元、10萬6500元，應於其等之罪刑項下，依銀行法第136條之1規定（刑法第38條之1第1項前段之特別規定，被告張嘉祐部分亦為洗錢防制法第18條第1項前段規定之特別規定，另沒收依據之法條業經公訴檢察官當庭更正【本院一卷第312頁】），分別諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第125條之4第2項、第136條之1，洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款、第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第3款、第55條、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官羅佾德追加起訴，檢察官林永、林靖蓉、陳薇婷到庭執行職務。
中華民國112年2月22日
刑事第二庭審判長法官朱貴蘭
法官李承桓法官李昆儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國112年2月22日
書記官邱仲騏附錄本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表一編號告訴人/被害人投資時間匯款總金額匯至帳戶償還金額卷證出處1告訴人白坤煌108年7月間9萬3000元（起訴書認定為9萬9000元）吳承諺中國信託帳戶被告吳芯瑀調解給付5萬元被告張嘉祐調解給付5萬4000元警卷二第588-1至588-4頁本院一卷第141至142頁本院二卷第143至144、155頁2告訴人鄭燕霞1萬2000元吳承諺中國信託帳戶被告吳芯瑀調解給付1萬元被告張嘉祐調解給付8000元警卷二第595至596頁本院一卷第143至144頁本院二卷第145至146、155頁3被害人吳靜敏2萬1000元吳承諺台新帳戶警卷二第685至687頁4被害人 蔡宜真 12萬元吳承諺中國信託帳戶警卷二第621至622頁5告訴人陳君豪6000元吳承諺中國信託帳戶警卷二第671頁6被害人簡聖倫1萬5000元吳承諺中國信託帳戶警卷二第605至609頁7被害人 黃獻儀 3000元(起訴書認定為1萬5000元)吳承諺中國信託帳戶警卷二第633頁，本院卷第237至243頁8被害人 彭莉溱 108年8月間6萬3000元(起訴書認定為12萬9000元)吳承諺中國信託帳戶8萬4000元（計算式：4萬6000元+1萬9000元+1萬9000元=8萬4000元）警卷二第643至644-1頁附表二編號品項1iPhone5S手機1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張）2記帳紙條1包3網路支付平台說明單2張4吳承諺台新帳號存摺2本5吳承諺台新帳號提款卡1張6吳承諺中國信託帳戶存摺5本