裁判字號：臺灣 士林 地方法院111年簡上字第23號刑事判決
裁判日期：民國111年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決111年度簡上字第23號上訴人即被告 廖士霆 上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國110年12月17日所為110年度審簡字第942號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度毒偵字第1800號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、廖士霆前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度毒聲字第303號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國109年1月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第3001、3566號為不起訴處分確定。詎廖士霆猶不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年4月17日某時許，在新北市三重區某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因廖士霆為列管之毒品調驗人口，並於110年4月18日1時40分許至臺北市政府警察局北投分局，經其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面㈠按刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，而「採尿」
與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票；於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。又「採尿」雖屬強制處分，然我國相關法規尚未如刑事訴訟法第95條般，規定偵查機關於採尿前有義務明示告知被告有權拒絕，況縱是侵害程度更高之「搜索」，我國相關法規亦未規定須先明示告知受搜索人有權拒絕搜索，受搜索人之同意搜索方屬合法。執此，偵查機關毋庸明示告知受尿液採驗人有拒絕採尿之權，僅需得受尿液採驗人真摯之同意，縱無依法得強制採尿之事由，或未得檢察官或法官許可強制採驗，受尿液採驗人所自主排出尿液仍得供司法警察送請鑑定，而採為認定事實所憑之依據。又毒品案件之自願性同意採尿，係以一般意識健全且具有是非辨別能力之人，因員警等執行人員表明身分與來意，均得以理解或意識到因毒品案件採尿之意思及效果，而有表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之採尿，不以有「相當理由」為必要；被採尿人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況，諸如徵求同意之地點、方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智識能力、經驗等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數員警在場或被採尿人受通緝、拘提、搜索等強制處分，即否定其同意之自願性。亦即法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。
㈡查被告於110年4月18日警詢時供稱：「（問：上述資料是否
正確？你今何事至本分局？）正確。因為我是列管的毒品人口來驗尿」、「（問：尿液檢體（Z000000000000）於110年4月18日1時40分在北投分局採尿室之尿液採驗人是否為你本人？）是的」、「（問：本隊提供乾淨空罐2瓶，是否為你親自排放尿液入瓶罐內由你親自封緘及捺印？近日有無服用藥物？有無意見補充？你以上所說是否實在？）是的。北投國軍醫院開立的抗憂鬱與消炎藥。常常因為臨檢被警方因應受尿液檢驗人遭打擾，請檢方能儘快回復我正常生活。均實在」等語【士林地檢署110年度毒偵字第1800號卷（下稱毒偵卷）第7、8頁】，可見被告並未爭執上開警詢供述之任意性、真實性，且依其年齡、社會經驗、識別能力及其先前因施用毒品案件為警查獲之經驗，應可理解同意採尿之意義、效果及知悉可表達意見，即可自行決定選擇同意或拒絕採尿，然斯時被告未表示拒絕，甚於警詢筆錄及應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄上簽名及捺印，足徵當時被告心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解警員詢問內容及上開送驗紀錄之意義後，同意接受採尿及簽名與按捺指印於前開書面上，員警顯未對被告施以強暴、脅迫、誘導或不當施壓方式強逼被告同意，難認員警於本案採集被告尿液檢體之程序有何違法、不當。況倘其於本案中確遭員警違法採尿，理應立即反應，惟被告非但未於警詢中向員警表示拒絕，於110年9月3日至士林地檢署接受檢察官訊問時猶稱：「（問：對於警方移送意旨有何意見？提示警詢筆錄及尿液檢驗報告並告以要旨）我去驗尿時，我有告訴採尿的警察，說我在幫忙搜證，會去一些密閉的空間，一定會吸食到二手的毒品煙霧，警察當時說，如果量不會太大，我想尿就尿，當時我認為我沒有吸食到那麼多，所以我驗尿了」、「（問：對於警方驗尿過程有無意見？）我尿完尿，瓶子會交給警察，瓶子沒有馬上封，但我不認為警方有加工的問題，因為我們沒有仇恨」、「（問：提示卷內應受尿液檢驗人員尿液檢體採集送驗紀錄，這上面是你親自簽名按指印的嗎？）對」、「（問：你於警詢中坦承是親自排放尿液，親自封緘及捺印，有何意見？提示卷內筆錄）沒有意見」等語，亦未向檢察官提出遭員警違法採尿之抗辯，此觀該日訊問筆錄自明（毒偵卷第43、45頁），是員警確係經被告同意後，方採集其尿液送檢無誤，堪認被告自願接受員警採尿係出於真摯之同意。至被告同意採尿之動機，究係基於何種因素考量，純粹係被告主觀動機，乃其在做成同意採尿決定過程中之內心想法，外人無從判斷，在員警未使用不正方法詢問之情形下，被告同意採尿之內在動機，自不影響判斷其同意接受採尿是否出於真摯之自由意志，難謂有警方未經同意對被告違法採尿情事，是被告基於自己內心意願同意員警採尿要求，司法警察既未違背法定程序取得被告之尿液，應得作為本案認定被告犯罪之證據，被告於本案同意採尿確屬「自願性」同意，已生同意之效果，員警採驗被告尿液之程序合法。是以，員警對被告所為採尿程序合法，所取得之證據（包括尿液檢體、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等），自均得作為本案認定被告犯罪之證據，且經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
㈢至本院以下所引用其餘非供述證據部分，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就事實欄所載之施用第二級毒品犯行，雖於原審審理時曾坦承不諱，然於本院審理時則矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：我因前往友人住處蒐證、查緝毒品予合作之警員，停留在現場時吸食到安非他命煙霧所致，且原審判處有期徒刑3月，顯屬過重，請求考量我需扶養幼女且為家中經濟支柱，予以從輕量刑；又於110年8月時，我因未準時驗尿，經士林地檢署發佈強制採尿並偵辦，但每一次驗尿均科處有期徒刑，未讓我戒癮治療，致該規定形同虛設云云。經查：
㈠被告於110年4月18日1時40分許，至臺北市政府警察局北投分
局並同意採尿後，其尿液經送檢驗，檢出尿液檢體中含有安非他命280ng/mL、甲基安非他命2098ng/mL等情，均經被告供認不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年5月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Z000000000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號：Z000000000000）（毒偵卷第11、12頁）在卷可參，上情堪認屬實。又按初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，又甲基安非他命之確認檢驗結果，倘若甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，應判定為甲基安非他命陽性，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目規定即明。被告上開尿液檢體係由取得衛生福利部認可之機關進行檢驗，且目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽反應（改制前行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照），本案既採用經認可且不至失準之檢驗方法即氣相層析質譜分析法進行確認，檢驗結果應屬可採，又該尿液檢體經確認檢驗後，檢出內含甲基安非他命、安非他命之濃度，已逾上開作業準則規定應判斷為甲基安非他命陽性之濃度，是上開尿液檢驗結果足以認定為真實而可採信，堪認被告之尿液應判定呈甲基安非他命陽性反應。㈡又甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中，服
用甲基安非他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之期間為1至5天（改制前行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函參照），是被告送驗之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果既係呈甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中甲基安非他命含量高出閾值濃度500ng/ml甚多，足認被告確有於110年4月18日1時40分許為警採尿之時起回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛，況被告於原審審理時已供稱：我是在4月18日採尿前一天，在三重，以玻璃球吸食等語（本院110年度審易字第1458號卷第70頁），是被告於110年4月17日某時許，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，堪以認定。
㈢從而，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定
，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠被告前於108年間因施用毒品，經臺灣新北地方法院以108年
度毒聲字第303號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於109年1月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第3001、3566號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後3年內有再犯本案施用毒品罪之情，本案依法自應追訴處罰。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而被告持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項
，論以施用第二級毒品罪，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未能戒除毒癮並警惕悔改，再為本件施用毒品犯行，尚乏禁絕毒害之決心，惟念被告施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，反社會性之程度較低，終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的係重在對彼等行為之矯治，復衡以被告於本案施用毒品之次數、犯罪手段、終能本院坦承犯行之犯後態度，及其自陳高職畢業之教育智識程度、已婚並育有一女、目前擔任送貨員，月薪約新臺幣3萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。原審認定事實及適用法律，洵無不合，所量處之刑亦稱妥適。
㈣被告固執前詞提起本件上訴，並請求撤銷原判決云云，然查
：
1.被告於110年9月3日至士林地檢署經檢察官詢問時已供稱：（問：你檢驗出來的甲基安非他命濃度為2098ng/ml，超過500ng/ml很多，有何意見？）這樣我就不做抗辯了」（毒偵卷第43、45頁），且於110年11月24日原審準備程序時自承其確有本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，已於前述，則被告原已明確自承造成其尿液檢體呈現如前所述第二級毒品甲基安非他命陽性反應，係因其於上開時、地，有意且主動地以前揭方式施用第二級毒品甲基安非他命所致，則其於本院審理時所辯是否可採，已非無疑。又同處一室之人，若其中一人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第一級毒品或第二級毒品者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，並因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者（改制前行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函參照）；而吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函參照）。因本案被告尿液之甲基安非他命濃度達2098ng/mL、安非他命濃度達280ng/mL，分別超出檢驗標準之500ng/mL、100ng/mL甚多，若被告僅係「意外」吸入二手煙，而非「故意」吸入含有毒品之氣體，其尿液當不可能檢出甲基安非他命等超高陽性濃度之反應。是被告辯稱其係因其前往友人住處蒐證、查緝毒品，停留現場時吸食到安非他命煙霧所致云云，顯為事後飾卸之詞，委無可採。
2.又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審判決認定被告前開犯行，就科刑之部分，已以行為人之責任為基礎詳予審酌刑法第57條各款規定事項而為綜合之判斷，並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無違反比例原則之可言，是被告上訴指摘原審量刑過重云云，難認有理由。
3.至被告另主張因其於110年8月未準時驗尿，經士林地檢署發佈強制採尿並偵辦，檢察官未給予戒癮治療，致該規定形同虛設云云，惟施用毒品本屬一行為一罰之概念，被告本案施用毒品犯行本無接續犯之裁判上一罪之適用，且其是否尚有其他次施用毒品之犯行，亦非本院所能審理之範圍，被告執此為上訴理由，亦非可採，併此敘明。
4.從而，被告上訴意旨指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官郭季青、李清友到庭執行職務。
中華民國111年10月25日
刑事第七庭審判長法官李育仁
法官林靖淳
法官吳佩真以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官黃婕宜中華民國111年10月25日