裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第3060號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3060號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
號(選任辯護人徐盛國律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第597號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第11282號、96年度偵字第820號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之NOKIA牌行動電話壹支（不含SIM卡壹張）沒收，未扣案如附表一所示因販賣第一級毒品所得之新台幣捌萬陸仟元及如附表二所示因販賣第二級毒品所得之新台幣貳萬壹仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「坎ㄟ」）於民國91年11月29日，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1280號判處有期徒刑8月、3月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於93年8月24日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 海洛因 、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別接續販賣第一級毒品海洛因予同一購毒之對象，自95年4月間某日起至95年9月底某日止，先行向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿水 」、「 阿彬 」之成年男子，販入海洛因後，將葡萄糖攙入海洛因內，再於附表一所示時、地，分別接續販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之 黃宜華 、 江岳諱 、 王守斌 、 黃志誠 等人（販賣海洛因之時間、地點、交易方式、交易數量及次數等，均詳如附表一所示），另基於反覆實施販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之接續犯意，自94年10月間某日起至95年9月底某日止，先向真實姓名年籍不詳綽號「阿彬」之成年男子，販入甲基安非他命後，將部分留供自己施用（即減少份量），再於附表二所示時、地，接續販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○（販賣甲基安非他命之時間、地點、交易方式、交易數量及次數等，均詳如附表二所示）。
二、丙○○明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年2月底、3月初某日起，至同年6月8日凌晨某時止，多次在彰化市○○○路租屋處，同時無償轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予同居女友 郝芳婷 施用；又承上開概括犯意，於95年6月間某日，在其女友 梁雅玲 台中市○○○街○○號5樓之5住處，無償轉讓第一級毒品海洛因予梁雅玲施用1次；另於95年6月間某日，在上開順和七街住處，同時無償轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予梁雅玲施用1次。
三、復另行起意，於95年10月初某日，在上開順和七街住處，基於轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，同時無償轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予梁雅玲施用1次。
四、嗣丙○○於95年11月17日，因違反毒品危害防制條例案件遭通緝，經警方逮捕解送執行後，旋於同月24日，由其偕同員警前往彰化市○○○路○○巷32之2號3樓其租屋處搜索，並扣得其所有供聯絡販賣毒品所用之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
五、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人黃宜華、江岳諱、王守斌、乙○○、黃志誠、郝芳婷、梁雅玲於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述向被告丙○○購買毒品之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且上開證人之證詞又係出於其自由陳述，依上開證人所為陳述之外部環境或條件，並無顯有不可信之情況，依上開規定，上開證人於檢察官訊問時所為證述，自有證據能力。
二、另按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用，合先敘明。查本案警方對被告之通訊監察，係檢察官依法核發實施，在通訊監察期間內對於被告所使用之門號0000000000號行動電話合法監聽所得，此有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書在卷可按（見和警分偵字第0950027034號卷第7至18頁)，上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，本院自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊係與證人黃宜華、江岳諱、王守斌、黃志誠、乙○○等人合資購買，並非販賣毒品。就轉讓毒品部分，伊自己都不夠用，又如何轉讓毒品予他人，而因郝芳婷、梁雅玲都是伊的女朋友，她們趁伊施用毒品意識不清之際，自行拿取伊放在桌上的毒品施用，伊並無轉讓毒品之犯行云云。
二、有關轉讓毒品部分。㈠被告確有於上開時、地，無償轉讓毒品海洛因、甲基安非他
命予郝芳婷、梁雅玲施用等情，業據被告於本院行準備程序時坦承在卷（見本院卷第80頁反面），核與證人郝芳婷於偵查中具結證稱：95年2月底、3月初開始，被告就在彰化市○○○路租屋處，同時無償提供海洛因、甲基安非他命給伊施用，最後1次係95年6月8日凌晨等語（見偵字第11282號卷第97頁）；證人梁雅玲於偵查中結證稱：伊於95年6、7月與被告交往期間，伊跟被告要海洛因及甲基安非他命時，被告就會提供給伊吸食，最後1次係95年10月初，被告同時送給伊海洛因及甲基安非他命；被告都是將毒品送到伊台中市○○○街的住處給伊，被告總共給伊2次甲基安非他命、3次海洛因等語相符（見偵字第11282號卷第118、119頁)，是被告確有於上開時、地，無償轉讓海洛因及甲基安非他命與郝芳婷、梁雅玲施用之事實，應堪認定，被告上開所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡至被告究係於何時轉讓毒品海洛因、甲基安非他命予梁雅玲
施用，被告於原審供稱：伊有2次是將海洛因及甲基安非他命一起給梁雅玲，另1次只有給海洛因，伊已忘記轉讓的時間等語（見原審卷第136頁反面)，且證人梁雅玲於偵查中除證稱：被告最後1次係於95年10月初某日，同時轉讓海洛因及甲基安非他命供伊施用等語外，並未敘明被告另2次，究係於何時轉讓海洛因1次，及同時轉讓海洛因與甲基安非他命，因涉及被告所犯轉讓第一、二級毒品罪有無成立連續犯，依罪疑唯輕原則，應認定被告轉讓海洛因1次及另次同時轉讓海洛因與甲基安非他命予梁雅玲之時間，均在95年6月間，併予敘明。
三、有關販賣毒品部分：㈠被告有於附表一所示之時、地，以附表一所示之交易方式，
販賣第一級毒品海洛因予黃宜華、江岳諱、王守斌、黃志誠之事實，業經證人黃宜華、江岳諱、王守斌、黃志誠於偵查中證述明確，分述如下：
⒈證人黃宜華於偵查中證稱：伊自95年5、6月間開始，向被告
購買海洛因，最後1次係95年9月底，平均一星期購買3次，前後總共購買30至40次，每次購買2千至3千元不等，伊是以0000000000號的電話撥打被告之0000000000號電話，跟被告聯繫購買海洛因之事宜，交易地點不一定，都是由被告指定，大部分都是在彰化市○○路萊爾富超商見面，一手交錢，一手交毒品，伊是向被告購買毒品，而非與被告合資向他人購買等語（見偵字第11282號卷第69、70頁)，並有被告與黃宜華之通訊監察譯文在卷 可佐 （見和警分偵字第0950027034號卷第59頁）。證人黃宜華於原審雖改稱：被告曾對伊說如果伊沒有地方拿海洛因，他有門路，還說兩個人一起拿比較便宜，伊是拜託被告向他人調海洛因，伊不清楚被告向何人調毒品云云（見原審卷第76頁反面、77頁反面）。惟查，黃宜華於偵查中均證稱其施用之毒品海洛因均係向被告購買的，且詳細證述購買之方式、時間、地點、數量、金額，並未證稱係向被告「調」毒品，甚且明確證稱未曾與被告合資購買毒品，詳如前述。參以證人黃宜華於原審亦證稱：「（問：你在偵查中所言是否實在？）實在。」（見原審卷第76頁反面），足見黃宜華於偵查中所證並非虛妄，況依證人黃宜華於原審證述：「（問：你是否知道被告向何人買《毒品》？）我不知道，我就是找被告買毒品，至於被告向何人拿毒品我不管。」、「（問：都是你拿錢給被告，被告拿貨給你？）是，一手交錢，一手交貨。」、「（問：你為何知道被告有賣毒品？）之前就認識丙○○，我在我朋友家施用，他也在我朋友家施用，95年初丙○○跟我說，如果我不知道去哪裡拿毒品，他有辦法拿到品質比較好的，我上癮之後，如果我沒有地方拿毒品，我就找被告拿。」等語（見原審卷第77頁反面至78頁），足見黃宜華確係向被告購買毒品無誤，黃宜華於原審所證：被告說兩個人一起拿比較便宜，伊是拜託被告向他人調海洛因云云，要屬事後迴護被告之詞，不足採信。至黃宜華究向被告購買幾次毒品，每次價額多少，雖因時間之過往，黃宜華已無法詳細清楚供述交易之內容，本院依黃宜華於偵訊及原審所證：伊向被告買過30至40次，詳細次數已忘記，伊比較常買1包2千元的海洛因，1包3千元的約買3、4次等語（見原審卷第77頁反面、78頁反面），以最有利於被告之方式計算，黃宜華共向被告購買30次、合計6萬3千元的海洛因（計算方式：3千元X3次＋2千元X27次=6萬
3千元）⒉證人江岳諱於偵查中結證稱：伊自95年5月中旬開始，向被
告購買海洛因，最後1次大概在95年7月初，平均3、5天會購買1次，前後大約購買5、6次，每次購買1千至2千元不等，伊是以公共電話，或家裡的0000000000號電話，或0000000000號的電話撥打被告之0000000000號電話，跟被告聯繫購買海洛因之事宜，交易地點在彰化市○○路與中山路口的加油站，或金馬路靠曉陽路的地下道附近，伊是向被告購買毒品，而非與被告合資向他人購買等語（見偵字第11282號卷第5、6頁)，並有被告與江岳諱之通訊監察譯文在卷可佐（見和警分偵字第0950027034號卷第65至68頁）。證人江岳諱於原審雖改稱：伊係拜託被告向他人調貨，有1、2次是與被告一起買的，其他都是請被告幫伊調貨云云（見原審卷第79頁）。惟查，證人江岳諱於偵查中係證稱其所施用的毒品海洛因均係向被告購買，且詳細證述購買之方式、時間、地點、數量、金額，並未證稱係向被告「調」毒品，更明確證稱未曾與被告合資購買毒品，已詳如前述。參以證人江岳諱於原審證稱：「我在偵查中所言較實在，事情過那麼久，偵查中記憶比較清楚，所言比較正確」等語（見原審卷第79頁反面），依證人江岳諱此部分所證，已足以佐證其於偵查所為之陳述應係實在。況據證人江岳諱於原審證稱：「（問：你海洛因的來源？）麻煩被告去拿的，至於被告是向誰拿的，我怎麼會知道。」、「（為何被告都說你們2人是合資的？)被告怎麼講，我不知道，反正就是我拿多少錢給被告，被告就拿多少海洛因給我，我拿錢給被告，被告即使是向別人買，我也不知道被告是買多少錢，是被告將他認為我所出價錢購買的量交給我，並沒有用磅秤量過，我沒有去計較。」、「（問：如何知道要向被告購買毒品？）因為我吸毒的朋友告訴我的」等語明確（見原審卷第79、80頁），以江岳諱所述情節觀之，被告與江岳諱係約定交易金額，並由被告交付海洛因，彼此間交易型態顯與買賣相當，足見江岳諱確係向被告購買毒品無誤，江岳諱於原審所證：伊有1、2次係與被告合買毒品，其他則是拜託被告向他人調海洛因云云，要屬事後迴護被告之詞，不足採信。至江岳諱究向被告購買幾次毒品，每次價額多少，雖因時間之過往，江岳諱已無法詳細清楚供述交易之內容，本院依江岳諱於偵訊及原審所證：伊向被告買過5、6次海洛因，1次2千元，有時候會買1千元，買1千的次數比較多等語（見原審卷第79頁反面、80頁），以最有利於被告之方式計算，江岳諱共向被告購買5次、共計6千元的海洛因（計算方式：1千元X4次＋2千元X1次=6千元）。
⒊證人王守斌於偵查中證稱：伊自95年4月間開始，向被告購
買海洛因，最後1次大概在95年5月底，平均2、3天購買1次，每次購買2千至3千元不等，伊是以0000000000號的電話撥打被告之0000000000號電話，跟被告聯繫購買海洛因之事宜，交易地點在彰化市○○路橋旁加油站或彰美路萊爾富超商，伊是向被告購買毒品，而非與被告合資向他人購買等語（見偵字第11282號卷第37頁)，並有被告與王守斌之通訊監察譯文在卷可佐（見和警分偵字第0950027034號卷第75頁）。
證人王守斌於原審雖改稱：「（問：你施用毒品的來源有哪些？）我都去豐原那邊拿的，向綽號『阿海』拿的，丙○○這個名字我沒有聽過，我只是想要過平靜的生活，我出庭的壓力很大」等語（見原審卷第75頁），惟證人王守斌嗣經被告之選任辯護人提示警詢筆錄後，隨即改稱：「（問：你的毒品來源是與被告共同出資，還是你向被告買的《提示王守斌95年11月15日於和美分局調查筆錄第5頁第2行並告以要旨》？）我向丙○○買的。」、「（問：你在警局、偵查中所言是否實在《提示並告以要旨》？）都實在。」、「（問：你在偵查中所言是從95年4月間向被告購買海洛因到95年5月底，是否屬實《提示並告以要旨》？）是，就如同在偵查中所述，我是從95年4月間起到95年5月底止，向丙○○購買海洛因，大約購買至少8次。」、「（問：你每次都買多少錢？）1次購買1包，1次至少1千元。」、「（問：監聽譯文裡有說要「2張」、「3張」是何意？）「2張」是指2千元、「
3張」是指3千元，最少有1千元。」、「（問：你向被告至少購買過幾次？）有買過2千元，也有買過3千元，至少買過
1千元，請審判長不要繼續問我了，我心律不整，我壓力真的很大，我不想再繼續講這些問題了。」、「（問：你說有向被告買過至少8次，請問你1千元買過幾次，2千元買過幾次，3千元買過幾次？)我忘記了，我曾經買過2千、3千，但次數忘記了，我購買1千元的次數最多。」、「（有無其他意見陳述？）我真的不想再出庭，其他無意見。」等語（見原審卷第75頁反面、第76頁），足見王守斌於原審否認曾向被告購買海洛因，要屬事後迴護被告之詞，不足採信。而依王守斌於偵查及原審所證，其並未與被告合資購買毒品或請被告代為調貨，是被告上開所辯，自無足採。至王守斌究向被告購買幾次毒品，每次價額多少，雖因時間之過往，江岳諱已無法詳細清楚供述交易之內容，本院依王守斌於偵訊及原審上開所證，以最有利於被告之方式計算，王守斌共向被告購買8次、合計1萬1千元的海洛因（計算方式：1千元X6次＋2千元X1次＋3千元X1次=1萬1千元）。
⒋證人黃志誠於偵查中證稱：伊自95年6月間開始，向被告購
買海洛因，最後1次約在95年8月，平均1個月購買1次，前後購買3次，每次買2包，每包1千元，共2千元，這3次共買6包海洛因，伊是以0000000000號的電話撥打被告之0000000000號電話，跟被告聯繫購買海洛因之事宜，交易地點在彰化市○○路與彰美路的超商，伊是向被告購買毒品，而非與被告合資向他人購買等語（見偵字第11282號卷第26頁)，並有被告與黃志誠之通訊監察譯文在卷可佐（見和警分偵字第0960
0號卷第23頁）。證人黃志誠於原審雖改稱：「我在偵查中從來沒有說過毒品係向丙○○購買，毒品是向頂番婆『 阿笨 』買的，檢察官是問我平均1個月施用多少毒品，我說1個月施用新臺幣（下同）2、3千元毒品，時間從95年6月到8月，我並沒有說毒品是向丙○○買的，我都是照實講，電話譯文中我只是向丙○○借1千元，怎麼知道會被錄到」（見原審卷第81頁）等語，而經提示監聽譯文內容，證人黃志誠復證稱：譯文中「水姑娘」是指按摩的，「吃煙」是指伊海洛因之施用方式是摻在香煙內，電話中伊對被告說伊是誰的兒子，「1張」就是指1千元的錢，伊是要問被告在哪裡，伊要拿1千元給被告等語（原審卷第82頁)。然查，證人黃志誠於偵查中已就毒品交易次數、地點、交易方式及其係直接向被告購買海洛因等情節證述甚詳，而其在偵查中檢察官面前精神狀況正常乙情，亦經其於原審證述在卷（見原審卷第81頁），其於原審竟否認於偵查中曾證稱其有向被告購買海洛因等語，已難憑信，況黃志誠與被告係朋友，被告與其父亦相識，兩人間均無仇恨糾紛等語，業經證人黃志誠於原審證述在卷（見原審卷第82頁反面），且為被告所不否認，衡情自無甘冒觸犯偽證罪之風險，於偵查中而刻意設詞陷害被告之必要，另細繹監聽譯文內容：「Ｂ（指 黃志成 ）：你有水姑娘嗎？Ａ（指被告）：喔你黑吉他兒子喔。Ｂ：對了，不要講那麼明啦。．．Ａ：你不早點打來，你要多少。Ｂ：1張。．．．Ｂ：你要用好一點喔。Ａ同樣吃煙，我若合，你不合，你如要求你父親給你的，那就不用來，我沒有那種東西。
Ｂ：你會合嗎？Ａ：會啊，我怎麼不合。Ｂ：沒啦，我想說一趟路那麼遠。Ａ：沒啊，你怎麼不處理多一點。Ｂ：1張而已。Ａ：1張而已，叫我要處理多好給你．．給你吃的走就不錯啊，不然你要要求多好。」（見和警分偵字第09600號卷第23頁），觀之被告與黃志誠之對話內容，顯係談論毒品之交易，而非如黃志誠於原審所證，係要向被告借用1千元；再依證人黃志誠於偵查中所證：「（問：是否是你與被告通話之內容《提示卷附監聽譯文》？）是。」、「（問：聯絡何事？）是我要向他購買海洛因。」等語，足見證人黃志誠嗣於原審所證，亦屬迴護被告之詞，委無足採。而依黃志誠於偵查中所證，其共向被告購買3次海洛因，每次2千元，合計6千元。
㈡被告有於附表二所示之時、地，以附表二所示之交易方式，
販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○等情，業據證人乙○○於偵查中證稱：伊於警詢筆錄所供均係出於自由意志，內容實在（其於警詢供稱：伊向被告購買甲基安非他命，每次交易的金額約4千至9千元等語。按被告之警詢筆錄，已於偵查中經證人乙○○引用為偵查筆錄之內容，應認警詢筆錄之記載已為偵訊筆錄之部分內容），伊約自94年10月開始，向被告購買甲基安非他命，最後1次是95年9月20日，在台中市○○路、黎明路口陸橋下，以9千元向被告買半錢，前後總共購買4至5次，伊是以0000000000號的電話撥打被告之0000000000號電話，跟被告聯繫購買甲基安非他命之事宜，交易地點剛開始在彰化市○○路、彰美路口之萊爾富超商，最後
2次在台中市○○路、黎明路口陸橋下，伊是向被告購買毒品，而非與被告合資向他人購買等語（見偵字第11282號卷第8、14頁反面、43、44頁)，並有被告與乙○○之通訊監察譯文在卷可佐（見和警分偵字第0960027034號卷第13頁）。
至乙○○究向被告購買幾次毒品，每次價額多少，雖因時間之過往，乙○○已無法詳細清楚供述交易之內容，本院依乙○○上開所證，以最有利於被告之方式計算，乙○○共向被告購買4次、合計2萬1千元的甲基安非他命（計算方式：4千元X3次＋9千元X1次=2萬1千元）。
㈢查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因及甲基安非他
命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因、甲基安非他命。本件被告自承與上開5位證人均係普通朋友，則既非親故至交，苟無利得，應無甘冒重典，一再與該等證人相約地點，不畏風險外出交付毒品之理，參以被告之前女友即證人郝芳婷於偵查中亦結證稱：伊與被告在一起時，被告就有在賣海洛因及安非他命，因為被告拿貨回來後，海洛因還會加一點葡萄糖再賣，安非他命則是自己先保留一部份下來，再把剩下的拿去賣給別人等語在卷（見偵字第11282號卷第98頁），準此，被告迭次交付海洛因予黃宜華、江岳諱、王守斌、黃志誠及迭次交付甲基安非他命予乙○○，並收受對價，被告確有營利之意圖，應堪認定。
㈣此外，並有被告所有用以聯絡販賣毒品之行動電話（門號：
0000000000號、NOKIA廠牌）1支扣案可證，本案事證明確，被告上開所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，其有上開販賣品之犯行，應堪認定。
四、另起訴意旨認：被告係與真實姓名年籍不詳、綽號「 小咪 、咪奇」之成年女子共同販賣海洛因或甲基安非他命乙節，惟證人黃宜華、王守斌、黃志誠、乙○○撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，均係由被告接聽，且均係被告單獨前來交易毒品，並無其他人在場等情，業經證人乙○○、黃志誠、王守斌、黃宜華於偵查中證述明確（見偵字第11282號卷第26、37、43、44、70頁）。另證人江岳諱雖於偵查中證稱：伊撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品時，除被告接聽外，尚有被告之女友「小咪」等語（見偵字第11282號卷第5頁反面），惟其於原審亦證稱：「小咪」於確認伊身分後，即會將接聽之電話交予被告，並未與伊約定過交易毒品之地點、數量等語（見原審卷第80頁反面）。此外，又無其他積極證據足認被告係與綽號「小咪、咪奇」之成年女子共同販賣海洛因或甲基安非他命予上開各證人，應認係被告單獨販賣海洛因或甲基安非他命予上開各證人。至被告及其選任辯護人於原審及本院審理時雖聲請傳喚證人乙○○，惟證人乙○○迭經傳喚、拘提未到庭，且本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，業據證人乙○○於偵訊時具結證述明確，是乙○○雖無從傳喚，亦不影響被告上開罪責之成立。另被告之選任辯護人雖於本院再度聲請傳喚王守斌，然王守斌已於原審到庭接受交互詰問，況本案事證已明，本院認無再傳訊王守斌之必要，附此敘明。
五、被告行為後，藥事法第83條條第1項，業於93年4月21日修正公布，同月23日施行；另刑法部分條文亦於95年7月1日起修正公布實施，有關本案之新舊法比較適用如下（至被告販賣第一級毒品予黃宜華、江岳諱、黃志誠，販賣第二級毒品予乙○○，及95年10月初轉讓毒品予梁雅玲部分，因其行為之最終時點已在95年7月1日刑法修正公布實施以後，除定應執行刑外，應直接適用新法之規定）：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經公布廢除，惟廢
除連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後，就被告於95年7月1日以前轉讓毒品予郝芳婷、梁雅玲部分，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷。
㈡又無期徒刑減輕者，修正前刑第65條第2項原規定為7年以上
有期徒刑，修正後刑法第65條第2項則改為20年以下15年以上有期徒刑，比較新舊法之規定，就被告販賣第一級毒品予王守斌部分，以修正前之規定較有利於被告。
㈢刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以
上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案有關被告於95年7月1日以前所犯之轉讓毒品罪及販賣第一級毒品之併科罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
㈣按依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一
罪在新法實施前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照)。而受刑人行為後，刑法第51條第5款於刑法修正公布施行原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後該條款改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定定其應執行之刑。
㈤修正前刑法第47條關於累犯之規定，業已修正，惟本件被告
人不論依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，且均應加重其刑，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生比較問題，應直接適用新法規定。㈥刑法第55條雖就想像競合犯增列但書之規定，然此但書規定
係科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更，無庸依刑法第2條第1項為新舊法有利之比較，且應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈦另按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署
藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條)第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。
七、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第
一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓。核被告所為，於如附表一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪)；於如附表二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告無償轉讓第一級毒品海洛因多次予郝芳婷及無償轉讓第一級毒品海洛因3次予梁雅玲所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（本案尚無證據足認被告轉讓之數量已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5公克以上之規定，故此部分無庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑）；被告多次轉讓甲基安非他命予證人郝芳婷、及轉讓2次予梁雅玲施用，因無證據足認被告轉讓之數量已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是本案被告轉讓甲基安非他命予證人郝芳婷、梁雅玲之部分，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告所為轉讓甲基安非他命予郝芳婷、梁雅玲施用之部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟起訴基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條，改依藥事法第83條第1項論處。又被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，轉讓第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；另持有甲基安非他命（亦為第二級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，亦不另論持有第二級毒品罪。按販賣毒品，罪責甚重，販毒者為避免遭警察查緝，對於初次向其購毒之人，應會慎重過慮購毒者之身份，以免警察或其線民假冒購毒之名，或以「釣魚」之方式誘捕，而於完成初次交易，建立彼此間之信任後，才會再度接續交易，故販毒者於販賣毒品予每一位購毒者之初，既會經過考量（大都原已認識，或經由他人之介紹），並非來者不拒，是販毒者應係基於各別之犯意，而販賣毒品予每一位購毒者。另本案被告多次販賣海洛因予如附表一所示之同一購毒者，原已知各該購毒者所購買之海洛因均供其等自行施用，且該等施用海洛因之人應會持續購買毒品不輟，被告短期內密接而多次持續提供海洛因販售予各該同一習於施用毒品海洛因之人，是以就同一購毒者而言，被告原即有多次持續販賣提供海洛因予該同一購毒者施用之犯意，因此，被告就同一購毒者所為之數個接續販賣海洛因之行為，無非僅係數個舉動之接續施行，合為包括之一販毒行為予以評價，較為合理，應屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），公訴人認被告上開販賣第一級毒品之行為，應依集合犯之法理論以一罪，顯有誤認。另被告自95年2月底、3月初某日起，至同年6月8日凌晨某時止先後多次轉讓海洛因予郝芳婷，及於95年6月間，2次轉讓海洛因予梁雅玲之行為；暨自95年2月底、3月初某日起，至同年6月8日凌晨某時止，先後多次轉讓禁藥甲基安非他命予郝芳婷，及於95年6月間1次轉讓禁藥甲基安非他命予梁雅玲之行為，均時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定，分別論以一連續轉讓第一級毒品罪及連續轉讓禁藥罪，並依法加重其刑。被告係以一轉讓行為，同時轉讓海洛因及甲基安非他命予郝芳婷，復於95年6月間某日，將海洛因及甲基安非他命同時轉讓予證人梁雅玲，係一行為同時觸犯轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之連續轉讓第一級毒品罪論處；再者，被告於95年10月初某日（95年7月1日以後已廢除連續犯之規定），同時轉讓海洛因及甲基安非他命供證人梁雅玲施用，亦係一行為同時觸犯轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪論處，公訴人認被告上開轉讓毒品罪，亦應依集合犯論以一罪，同有未洽。被告所犯販賣第一級毒品罪（共4罪)、販賣第二級毒品罪、連續轉讓第一級毒品（95年7月1日之前）及轉讓第一級毒品罪（95年7月1日以後)等4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有犯罪事實欄所載之犯行，於93年8月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，皆為累犯，應皆依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得再予加重；販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法亦不得加重）。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象尚僅有黃宜華、江岳諱、王守斌、黃志誠等人，渠等原即係吸毒之友人，被告前後販賣海洛因之數量，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑，並依法就併科罰金部分先加重其刑後減輕之，就法定刑為死刑、無期徒刑部分減輕其刑。
八、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告應係基於各別之犯意，販賣第一級毒品予附表一所示之人，應成立4個販賣毒品罪，原審依集合犯之法理論以一罪，即有未洽；㈡原審疏未比較刑法第51條第5款新舊法之適用，而合併定被告應執行刑有期徒刑21年，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨以原判決所定應執行刑部分於法不合等語，指摘原判決不當，即有理由，且原判決又有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的係為圖得一己之厚利，被告販賣海洛因及甲基安非他命之期間、次數、所得財物，販賣毒品對國家、社會所生之重大危害，及轉讓海洛因、甲基安非他命之次數，暨其犯罪後曾對轉讓海洛因、甲基安非他命部分坦承犯行，對販賣毒品部分始終否認犯罪等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑。另中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布，並自0年0月00日生效施行，然被告所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及連續轉讓第一級毒品罪，均係屬該條例第3條第1項第7款所定之罪，且經本院宣告有期徒刑1年6月以下之刑期，自均不符合減刑之要件。至被告另於95年10月初某日所犯之轉讓第一級毒品罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，且經本院宣告有期徒刑1年6月以下之刑期，應依同條例第2條第1項第3款減其宣告刑2分之1，並與前開不得減刑之3罪定其應執行之刑。扣案之NOKIA牌行動電話1支係被告所有，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第128頁），且係聯絡販賣海洛因或甲基安非他命所用之物（詳如前述)，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收之（門號0000000000號SIM卡1張，係證人郝芳婷之母申辦，證人郝芳婷借予被告使用乙情，業據被告及證人郝芳婷 陳明 在卷，則該SIM卡尚難認係被告所有之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收之)。另未扣案如附表一所示被告販賣海洛因之所得財物及如附表二所示被告販賣甲基安非他命所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
九、至證人黃志誠於本院審理時，於本案案情有重要關係之事項，於供前具結，而為虛偽陳述所涉之刑法第168條所定之偽證罪嫌，應由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第55條、第59條，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國97年3月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1、2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一：
┌────┬─────┬─────────────┬─────────┐│編號│購買者│交易時間、地點、方式│購買次數及價格│││││（毒品重量均不詳）│├────┼─────┼─────────────┼─────────┤│一│黃宜華│黃宜華（綽號「 阿華 」）自95│（3千元之海洛因＊3││││年5、6月間某日起，至同年9│次）＋（2千元之海││││月底某日止，以其妻所申設之│洛因＊27次）＝6萬3││││門號0000000000號行動電話，│千元││││撥打至被告所使用之門號0961│││││098980號行動電話，在電話中│││││以「2千」、「3千」之暗語約│││││定購買2千元或3千元數量之海│││││洛因，雙方並於電話中約定交│││││易時間與地點後，再由被告持│││││海洛因至彰化縣彰化市○○路│││││與彰美路口「萊爾富超商」等│││││處，交予黃宜華並收取金錢。││├────┼─────┼─────────────┼─────────┤│二│江岳諱│江岳諱（綽號「 阿偉 」）自95│（2千元之海洛因＊││││年5月中旬某日起，至同年7月│1次）＋（1千元之海││││初某日止，以公共電話、家中│洛因＊4次）＝6千元││││之000000000號室內電話或其│││││妻所申設之門號0000000000號│││││行動電話，撥打至被告所使用│││││之門號0000000000號行動電話│││││，在電話中以：「1張」、「2│││││張」之暗語約定購買1千元或2│││││千元數量之海洛因，雙方並於│││││電話中約定交易時間與地點後│││││，再由被告持海洛因至彰化縣│││││彰化市○○路與中山路路口加│││││油站等處，交予江岳諱並收取│││││金錢。││├────┼─────┼─────────────┼─────────┤│三│王守斌│王守斌（綽號「 阿斌 」）自95│（3千元之海洛因＊1││││年4月間某日起，至同年5月底│次）＋（2千元之海││││某日止，以其子所申設之門號│洛因＊1次）＋（1千││││0000000000號行動電話，撥打│元之海洛因＊6次）││││至被告所使用之門號00000000│＝1萬1千元││││80號行動電話，在電話中以「│││││2張」、「3張」之暗語約定購│││││買2千元或3千元數量之海洛因│││││，雙方並於電話中約定交易時│││││間與地點後，再由被告持海洛│││││因至彰化市○○路橋旁加油站│││││等處，交予王守斌並收取金錢│││││。││├────┼─────┼─────────────┼─────────┤│四│黃志誠│黃志誠（綽號「 阿誠 」）自95│2千元之海洛因＊3次││││年6月間某日起，至同年8月間│＝6千元││││某日止，以其友人所申設之門│││││號0000000000號行動電話，撥│││││打至被告所使用之門號096109│││││8980號行動電話，並告以「有│││││水姑娘（或查某）嘸」等語後│││││，被告即明瞭黃志誠欲向其購│││││買海洛因，雙方並於電話中約│││││定交易數量、時間與地點後，│││││再由被告持海洛因至彰化縣彰│││││化市○○路與彰美路口「萊爾│││││富超商」等處，交予黃志誠並│││││收取金錢。││├────┴─────┴─────────────┴─────────┤│總計販賣海洛因所得：8萬6千元。│└──────────────────────────────────┘附表二：
┌───┬────────────┬─────────┐│購買者│交易時間、地點、方式│購買次數及價格││││（毒品重量均不詳）│├───┼────────────┼─────────┤│乙○○│乙○○（綽號「 建隆 」）自│（4千元之甲基安非│││94年10月某日起，至95年9│他命＊3次）＋（9千│││月底某日為止，以其門號09│元之甲基安非他命＊│││00000000號行動電話，撥打│1次）＝2萬1千元│││至被告所使用之門號096109││││8980號行動電話，告以「我││││要查撥ㄟ、半ㄟ、半半」等││││語後，被告即明瞭乙○○欲││││向其購買半錢或4分之1錢數││││量之甲基安非他命，雙方並││││於電話中約定交易時間與地││││點後，再由被告持甲基安非││││他命至彰化市○○路與彰美││││路口「萊爾富超商」等處，││││交予乙○○並收取金錢。││└───┴────────────┴─────────┘附表三
一、販賣海洛因予黃宜華部分。丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（不含SIM卡壹張）沒收之、未扣案販賣第一級毒品所得之財物新台幣陸萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、販賣海洛因予江岳諱部分。丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（不含SIM卡壹張）沒收之、未扣案販賣第一級毒品所得之財物新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、販賣海洛因予王守斌部分（95年7月1日刑法修正實施前）。丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（不含SIM卡壹張）沒收之、未扣案販賣第一級毒品所得之財物新台幣壹萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、販賣海洛因予黃志誠部分。丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（不含SIM卡壹張）沒收之、未扣案販賣第一級毒品所得之財物新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、販賣甲基安非他命予乙○○部分。丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（不含SIM卡壹張）沒收之、未扣案因販賣第二級毒品所得之新台幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、連續轉讓第一級毒品部分（95年7月1日刑法修正實施前）。丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年柒月。
七、轉讓第一級毒品部分（95年7月1日刑法修正實施後）。丙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。