裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1134號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1134號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2616號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高地方法院檢察署96年度毒偵字第2058號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨（業經原審改依通常程序審理）略以：被告乙○○前因毒品危害防制條例案件經法院判處徒刑確定，現假釋中，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國（下同）96年2月3日，非法持有第二級毒品甲基安非他命1小包（淨重3.598公克），旋於同日零時15分許，在高雄市○○區○○道路美術館園區立體停車場2樓處為警查獲，並於被告乙○○騎乘之車號000-000號機車座墊下置物箱扣得上開毒品甲基安非他命。因認被告涉毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄監獄受刑人接見卡、甲○○92年6月11日、92年10月7日、94年2月17日偵訊筆錄，雖均屬審判外之書面陳述，惟被告乙○○及檢察官於均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自得作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。復按，毒品危害防制條例第11條第2項所稱之「持有」，除行為人客觀上對於該第二級毒品居於可得支配之狀態之外，仍以行為人主觀上已認知其持有之物為第二級毒品，並且有支配之犯罪故意，始足當之。
四、公訴人認被告乙○○涉犯持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以該毒品係自被告騎乘機車座墊下置物箱內扣得，且毒品經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該甲基安非他命1小包扣案及高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年3月20日檢驗報告（報告編號0000-000）1紙在卷可證，被告雖辯稱有於96年2月2日將該機車借予綽號「 阿全 」之男子騎用，該毒品係「阿全」放置云云，惟復無法提供綽號「阿全」男子之真實姓名、住處以供傳喚，被告所辯顯係卸責之詞，為其論據。
五、訊據被告乙○○否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱為警查獲前即96年2月2日晚上9時許，友人「阿全」在高雄市○○路與九如四路角落遊樂場曾向其借用其所有車號000-000號機車，故96年2月3日為警查獲時機車置物箱內之毒品甲基安非他命應係「阿全」所有，其並不知悉置物箱內有毒品甲基安非他命等語。
六、經查：（一）被告於96年2月3日凌晨零時15分許，為警在高雄市○○區○○道路美術館園區立體停車場2樓攔查，並自被告機車置物箱內扣得第二級毒品甲基安非他命1小包，經被告供承不諱，並經證人即查獲警員 陳廷全 、 梁鵬權 、 黃俊二 證述在卷（見原審96年易字第2616號卷第51至57頁），復有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年3月20日檢驗報告（報告編號0000-000號）各1份在卷可憑，此部分事實固堪認為實在。（二）惟原審依被告提供「阿全」之年籍資料提訊證人甲○○，依證人甲○○證稱於95年年中在鼓山區內惟一帶打電動認識被告，96年2月初，其在九如四路與吳鳳路口電玩店打電動，出來就看到被告，因其正好要去右昌找朋友施用毒品，便向被告借黑色摩托車使用。後因恐警方臨檢，故將以透明最小夾鏈袋包裝之剩餘毒品放置在被告機車置物箱內之衣服口袋中，其還車予被告時就忘了取回，原本想說過兩天再跟被告借車，伺機將毒品取回等情（見原審96年易字第2616號卷第24頁背面至第26頁），所述就借用機車顏色、藏放於機車置物箱內毒品之包裝，均與查獲照片所示被告所有機車、與毒品包裝態樣相符，有照片3紙在卷可憑（見警卷第20頁、原審96年易字第2616號卷第61至62頁）。上訴意旨雖爭執證人甲○○證稱將毒品藏放於置物箱內「襯衫」口袋裡，書記官將「襯衫」記載為「衣服」，而被告供稱其當日有拿機車置物箱內之「夾克」出來穿，毒品可能是其將外套拿起時掉出云云（見原審卷第59頁），而認被告之供述與證人之證述不相吻合云云。惟證人甲○○縱使將毒品藏放於置物箱內「襯衫」，被告取出夾克時，並非不可能將同放於機車置物箱之「襯衫」取出時，而「襯衫」口袋之毒品掉下來，或證人係因於夜間將毒品藏放於夾克口袋，誤以為藏放於襯衫口袋；至於公訴人認該機車置物箱不能同時容下襯衫及外套夾山云云，係推測之詞，自不能以上開證人甲○○之證述及被告之供述稍有出入，即認被告所辯被告機車置物箱內之毒品甲基安非他命1包，係證人甲○○所有之辯解不實。（三）公訴人雖以證人甲○○證述與被告認識時間、有無互留電話、有無在其他地方見過面、是否認識或見過雙方家人及朋友各節，與被告供述均有出入，而對證人甲○○證言之真實性提出質疑；上訴意旨更指稱被告於原審原供稱：阿全將機車還了後，伊直接騎去停車場云云，嗣又改稱先去市場吃甜不辣，又包了1包要回去才騎去停車場云云，嗣又改稱沒有包甜不辣云云，顯係為掩飾甲○○證稱於96年2月
2日晚間10時至11時還車至2月3日凌晨零時15分許近1個半小時無法解釋之空檔，而其被查獲時並未攜帶甜不辣等物品而編造之謊言。惟由於被告與甲○○僅係把玩電動遊戲結交之朋友，雙方交情非深，互動亦不頻繁，此由被告於原審審理中供稱，看到「阿全」都是在電玩店，也曾在九如四路與翠華路遇過「阿全」，與「阿全」接觸時間最長就是打招呼、請菸，約幾分鐘而已（見原審96年易字第2616號卷第22頁背面）等語，即可窺知，故被告與證人甲○○2人對交往期間長短認知不同及若干交往細節記憶不清，以致被告供述與證人證述有所不一，亦非無可能；況人之記憶有限，對於生活瑣事之細節，更難要求每個人都能詳記，亦難以被告對於甲○○還車後之是否先去市場吃甜不辣及在市場有無包甜不辣回去等一些細節之供述有所出入，即否定被告有借機車給甲○○。至公訴人雖另以證人甲○○於92年間所犯竊盜案件、94年間所犯違反毒品危害防制條例案件警詢調查筆錄受詢問人別（綽）號欄均未記載其綽號「阿全」，而證人甲○○之姓名中亦無「全」字，質疑證人甲○○應係被告臨訟為脫免罪責而找來的證人，惟被告係在檢察官起訴後96年7月20日始向原審提供證人甲○○之年籍資料以供提訊，而證人甲○○自96年5月24日入高雄監獄迄96年10月5日，均未見被告有至高雄監獄與證人甲○○會客之紀錄，有臺灣高雄監獄96年10月5日高監戒字第0961000068號函及附件臺灣高雄監獄受刑人接見卡1份在卷可考（見原審卷第45至46頁），故已查無被告與證人甲○○可疑之會面串證紀錄，再參以被告96年7月20日所提出之答辯狀亦僅記載證人甲○○「目前可能是在高雄大寮監獄或高雄第二監獄執行」（見原審96年度簡字第4173號卷第14頁背面），顯示被告對於證人甲○○係在何處服刑，主觀認知亦不甚明確，均難認定證人甲○○於原審所為之證詞，係與被告先行擬定套招。上訴意旨以被告亦有可能透過其他人與證人甲○○在監會面之機會，向證人甲○○透露相關訊息，並委請甲○○為被告圓謊云云，係臆測之詞，自不足採。而證人甲○○雖於92、94年間另涉犯竊盜及違反毒品危害防制條例案件中，均未供稱其有綽號名為「阿全」，有甲○○92年6月11日、92年10月7日、94年
2月17日偵訊筆錄在卷可佐（見原審96年易字第2616號卷第32至34頁），然此或因被告於所涉前揭竊盜等案件之案情單純，被告之綽號為何與該案之實體內容無關，員警未主動詢問並予以記載所致，且個人綽號之命名，亦非必擷取自姓名中之文字或讀音，是尚難以證人甲○○於其自身所涉刑事案件警詢筆錄均未記載其綽號「阿全」且其姓名中亦無「全」字等情，逕認證人甲○○前揭證詞係為迴護被告所言。（四）本件員警在高雄市○○區○○道路美術館園區立體停車場內攔停被告，僅係因被告騎乘機車未戴安全帽，並非查見被告有何持有毒品或其他犯罪之跡象、事證，而被告於為員警攔查而主動打開所騎乘機車座墊下置物箱，打開之際亦未出現有猶豫或推拖之神情，均業經證人即查獲員警陳廷全、梁鵬權、黃俊二於原審審理中證述明確（見原審96年易字第2616號卷第51至57頁），佐以依現場查獲照片所示，該包毒品甲基安非他命係放置於機車置物箱內明顯處，未有任何遮蓋物，衡情倘該包毒品確為被告放置，甚或非被告放置但被告主觀上知悉其所騎乘機車置物箱內有擺放該包毒品，被告當無神色自若並主動打開機車置物箱自陷其罪之理，是被告辯稱該毒品係甲○○放置，其並不知情等語，應可採信。（五）綜合上述，被告騎乘機車置物箱內客觀上雖有置放第二級毒品甲基安非他命，惟被告主觀上並不知悉，亦無支配之犯罪故意，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之持有第二級毒品甲基安非他命，被告被訴持有第二級毒品罪自屬不能證明，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告無罪之判決。
七、原審以不能證明被告犯罪，因而為被告無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞而認上開第二級毒品甲基安非他命係被告所持有，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、至甲○○持有第二級毒品部分，應由檢察官另行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年1月31日
書記官鄭翠芬