裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第1231號刑事判決
裁判日期：民國100年02月01日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第1231號上訴人即被告 王蘭旺 選任辯護人 蔡將葳 律師上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第140號中華民國99年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第5241號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王蘭旺明知 徐苑平 為 羅文量 之妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國98年6月4日13時30分許至14時許間，在王蘭旺位於屏東縣○○鎮○○路○○○號3樓之租屋處房間內，與徐苑平（大陸籍女子，涉犯通姦罪部分，另由臺灣屏東地方法院審理中）發生性交行為1次。嗣為 羅文亮 經其委任之徵信社人員通知，而當場查悉上情，並報警提出告訴。
二、案經羅文量訴由屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠、證人徐苑平於98年6月6日警詢之陳述，雖為被告王蘭旺以外之人於審判外之陳述，因該證人於警詢後之同年月7日即出境返回大陸地區致所在不明無法傳喚（有卷附之入出境資訊連結作業查詢表可查），且迄於原審審理時亦未入境，顯無法再予傳喚到庭為證，而證人於警詢之陳述係陳明案發經過，且其警詢錄音內容經檢察官命檢察事務官勘驗結果，亦未見有何影響證人警詢陳述任意性之情形（見偵卷第103至
120頁），且接受警詢之時間距離事實發生之時甚近，較無受外力人情之干擾，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，證人陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而足認上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認有證據能力。
㈡、按刑事訴訟程序關於「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第560號判決要旨參照）。本件告訴人羅文量提出之98年6月4日蒐證錄影光碟及光碟翻拍照片，係由拍攝當時在場之告訴人一方所錄製，且基於保全證據之必要所實施之作為（援用該證據之目的為證明被告王蘭旺犯相姦罪），並非出於不法之目的，依上開說明，自無「證據排除原則」之適用，認有證據能力。
㈢、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，均認得為證據。
二、訊據上訴人即被告王蘭旺固坦承於前開時、地，與徐苑平同處一室，被告全身赤裸，徐苑平上身只著胸罩，為羅文量發覺並錄影等情，惟否認上開相姦犯行，其於原審及本院辯稱：我當日下午約1時45分回到租屋處，徐苑平在下午2時4分進來，僅2、3分鐘，當我和徐苑平正準備要發生性關係，房門門鎖就被砸壞，羅文量就闖進來，當天我人是站著，徐苑平則靠牆坐著，是徐苑平藉著請我幫她辦身分證來找我，先引誘我脫掉衣服，但2人尚未發生性關係云云；被告辯護意旨則以公訴人所提證據資料，徐苑平於警詢時並未明確提到當日實際情況，而觀之羅文量所拍攝之錄影畫面，徐苑平有穿著內衣，未見裸體情況，且無其他相關性交既遂之證物，即不能為被告有罪之證明等語。經查：
㈠、告訴人羅文量與大陸地區人民徐苑平於89年3月9日結婚，迄至本案發生時止，雙方婚姻關係仍存在，而被告王蘭旺於本案發生前即已知悉徐苑平係有配偶之人等事實，為被告王蘭旺於警詢供明（見警卷第7頁），並有原審向內政部入出國及移民署函查之徐苑平來台居留資料可稽（見原審卷第18
9至195頁），此部分事實足可認定。
㈡、證人 蕭東正 （告訴人羅文量委託之徵信社人員）於原審證稱：伊於案發前1星期承租被告王蘭旺租屋處隔壁套房，案發當天中午發現徐苑平至王蘭旺住處時，就通知羅文量，徐苑平到達後約過2、30分鐘，伊就見被告王蘭旺回來。伊打蠻多通電話催羅文量趕快過來，羅文量在王蘭旺回來後約20分鐘抵達，伊和羅文量就直接進到王蘭旺的房間，是伊把門撞壞的等語明確（見原審卷第154至155頁），又證人蔡黃民青（被告租屋處1樓彩券行人員）於原審證稱：伊是承租1樓店面，王蘭旺回承租3樓時，是從1樓店面旁的小門進去，那是往2、3樓的小門等語（見原審卷第136頁反面至13
7頁），復參以被告租屋處樓下彩券行之店內監視器畫面顯示，被告於當日下午1時29分56秒將機車停放於1樓彩券行之騎樓，隨即上樓（見原審卷第86至89頁），而羅文量於下午1時56分41秒抵達該處並上樓（見偵卷第18、19頁），其間未見徐苑平於被告之後才抵達該處之畫面，而警方向該彩券行調閱之錄影畫面係當日中午約1時30分至2時30分之畫面，於此之前之錄影畫面並未保留，有屏東縣政府警察局潮州分局99年5月2日 函可佐 （見原審卷第94頁），二者互核勾稽，足認證人蕭東正所述徐苑平、被告、羅文量3人先後到達現場之次序、時間，洵屬實在。被告辯稱其當日下午約
1時45分回家，徐苑平則在下午2時4分至其住處云云，顯與上述客觀事證有違自非可採。
㈢、被告王蘭旺於案發時、地，與徐苑平進行性交行為之際，為告訴人羅文量經其委任之徵信社人員通知，因而闖入被告租屋處並當場錄影等情，業據告訴人羅文量於原審證稱：「當時我只顧著拿攝影機，撞開門的那一剎那，我看到被告王蘭旺光著身體迅速的從被告徐苑平身上爬起來，因為他們趴在地上在做愛」、「依據我當時進入現場之場景，他們的性行為進行當中」等語明確（見原審卷第139頁正、反面），又證人徐苑平於案發第3日（98年6月6日）之警詢中陳稱：
其於98年6月4日下午13時37分許，○○○鎮○○里○○路○○○號3樓房間內，被羅文量發現其與王蘭旺發生通姦行為等語（見警卷第15-16頁），而此部分警詢錄音內容於偵查中經檢察官命檢察事務官勘驗核與警詢筆錄大致相符（見偵卷第104至108、120頁），並有現場照片6張、羅文量所錄影之光碟片1片在卷可佐，足認被告確於案發時、地，有與徐苑平發生生殖器接合之性行為無訛。
㈣、告訴人羅文量於案發當時所拍攝之錄影畫面，經原審當庭勘驗結果，拍攝時間全長2分14秒，期間徐苑平僅著胸罩坐在地上時，先後以衣服、棉被遮身，之後才開始穿上褲子及上衣，並不斷向羅文量稱：「這樣你贏了」等語（見原審卷第
156頁反面至157頁），而觀之徐苑平於畫面中之態度及說話語氣，先是驚訝繼而生氣，且遮掩其身，沒有讓羅文量拍攝之意，其遮羞之情，溢於其表，嗣並於羅文量稱不要離開時仍速穿妥衣物後隨即離開現場。則本件倘係徐苑平與羅文量同謀設計被告之情形，徐苑平當時應係拖延穿衣、配合羅文量拍攝，且應無驚訝之表現，而非如當時拍攝之情況，是被告於原審及本院所陳本案係徐苑平與羅文量共謀、串通，目的係為向其恐嚇勒索金錢云云，尚難採認。至於本件附於原審之徐苑平書信內容，是否為徐苑平所寫，核屬不明，且縱認該信件係徐苑平所書立，亦係屬事後所寫，且核與其前於警詢所述不符，自無從據為對被告有利之認定。
㈤、綜上所述，被告王蘭旺前開所辯，不足採信。本件事證明確，被告上開相姦犯行，堪以認定。
三、核被告王蘭旺所為，係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。原審認被告罪證明確，因而適用刑法第239條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告於案發時為公務人員，其智識程度、社會地位均頗高，明知徐苑平係有配偶之人，竟與之為性交行為，破壞告訴人羅文量家庭，且犯後否認犯行，未見悔意，並考量其所為對告訴人所造成之傷害等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年2月1日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國100年2月1日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。