裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3489號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3489號上訴人即被告 黃賀頌 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第324號，中華民國99年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第8273號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃賀頌前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第4999號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署以88年度毒偵緝字第292號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經上開法院以89年度毒聲字第4466號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院檢察署以89年度毒偵緝字第888號為不起訴處分確定；又於89年間，因毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分，由上開法院以89年度毒聲字第5820號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年6月29日因停止其處分出監，起訴部分，則經上開法院以89年度易字第4513號判決判處有期徒刑5月確定；又於97年間因搶奪案件，經上開法院以97年度訴字第2177號判決判處有期徒刑10月確定，甫於98年2月10日執行完畢。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於98年10月9日上午1、2時，在臺北縣三重市○○○路的網咖內，以將海洛因及甲基安非他命一同放置於針筒內注射之方式（針筒於施打完畢後，已經拋棄而滅失），施用海洛因及甲基安非他命。嗣於98年10月10日上午11時45分許，在臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所表示同意由警採尿，經警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告黃賀頌於本院審理期日時雖辯稱：當天係因為發生交通事故以後，才去警局說明，警察叫我驗尿，我拒絕，但警察說只要有交通事故或毒品前科就要驗尿、這是新規定，所以我才去驗尿，警察說我不驗尿就不讓我走，警察是違法採尿云云。惟查：
一、被告陳稱當天係因發生交通事故，才去警局說明一情，業據本院傳訊本案承辦員警 韓緯 到庭後證述屬實，並有臺北市政府警察局萬華分局受理各類案件紀錄表附卷可參（見本院卷第41頁），足認被告98年10月10日10時19分許，確實有駕駛車號00－0000自用小客車行經台北市○○區○○路、武昌街附近因擦撞路邊停車（總計10輛機車），嗣經臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所據報前往現場處理，並由交通隊警員對其實施酒酒精濃度之測試，惟無酒後駕車等情，應堪採信。
二、另被告前於警詢中陳明其於前揭時、地，在萬華分局武昌街派出所同意警方人員對其採尿送驗等語（見偵卷第3頁），並當場簽具勘察採證同意書，表明其自願受尿液檢驗之意，有該同意書乙紙在卷可稽（見偵卷第9頁）。且據本院傳訊本案承辦員警韓緯到庭後證稱：「當時是被告駕車撞到多部車輛，是由何人報案我不知道，我當天是在派出所整理業務，另外一位承辦同仁 林炘德 是由值班同仁通知其到現場處理，我隨後到現場支援，到現場之後，看到被告駕車撞到多部車輛，當時被告精神恍惚，我們問被告有無喝酒，並通知交通隊同仁過來處理，交通隊同仁過來之後，製作現場圖，並對其進行酒測，之後我們就請被告回派出所，並整理交通隊處理製作的資料，在派出所內，被告依然精神恍惚，但是酒測值結果是正常的，也就是沒有喝酒，我就問被告是否有吃什麼東西，但是被告精神恍惚，說不出所以然來，我就問被告以前有沒有毒品前科紀錄，被告回稱『有，但那是很久以前的事情了，現在已經沒有在施用了』，我就問被告那是否願意配合警方採尿，被告就說可以，我們就對其採尿送驗，那是經過被告同意的，也有簽立同意書。當時現場問被告肇事情形及原先行經方向，被告都交代不清，我們懷疑被告有施用藥物或毒品。我要求被告採尿時，確實有經過被告同意。」等語（見本院99年12月30日審理筆錄），堪認被告於到警局說明案情之時，並無拒絕配合警員驗尿之情形，況依道路交通管理處罰條例第35條第5項規定，對於汽車駕駛人肇事拒絕接受或無法實施酒精濃度超過規定標準、吸食毒品迷幻藥等之檢定者，應將其強制移送受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定，如前所述，被告既有駕車肇事之行為，依法令執行交通稽查任務人員自可強制將被告移送委託醫療或檢驗機構對其實施採尿檢驗。綜上，並無積極證據證明警員有未經被告同意而對被告違反採尿過程，本件採取被告尿液之程序應無瑕疵，其因而採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，不生須經法院依刑事訴訟法第158條之4規定加以權衡，方取得證據能力之疑義。
三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（參看最高法院99年臺上字第2224號判決）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件被告之尿液檢體，經查獲之司法警察即臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所員警採集後，依上開規定送請臺灣尖端先進生技醫療股份有限公司鑑驗，所為之書面鑑定報告即臺灣尖端先進生技醫療股份有限公司98年10月16日報告之序號萬華-17、尿液檢體編號034955濫用藥物檢驗報告，即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃賀頌對於在上揭時、地施用海洛因、甲基安非他命之犯行均坦承不諱。被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類之陽性反應，此有卷附98年10月16日臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書一紙（見偵卷第12頁）足稽。按依毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院95年度台上字第1071號判決足資參照。查被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第4999號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署以88年度毒偵緝字第292號為不起訴處分確定；復於89年間因施用毒品案件，經上開法院以89年度毒聲字第4466號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署以89年度毒偵緝字第888號為不起訴處分確定；再於89年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分，由上開法院以89年度毒聲字第5820號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年6月29日因停止其處分出監，起訴部分，則經上開法院以89年度易字第4513號判決判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表附卷可按。被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭最高法院判決意旨，顯非五年後再犯，自合於毒品危害防制條例第23條第2項之起訴條件。被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之施用方式，依
施用者之使用習慣而有所不同，並無一定模式可循。依法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現前二者毒品摻雜之案例，故研判應有施用者將二者同置於吸食器內施用之可能（相關文獻有法務部調查局91年6月28日調科壹字第09100425110號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0930008112號函足資參照）。
㈡被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再為本件混
合施用海洛因、甲基安非他命之犯行，核其施用海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告施用甲基安非他命，所為係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。起訴書認被告係分別施用第一級、第二級毒品，為數罪，請求分論併罰云云，惟被告於原審審理中供稱伊係將上開二種毒品一同放置於針筒內注射之方式施用，衡之被告為警查獲時經採集其尿液檢驗結果，確呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，其所稱以針筒注射之方式同時施用海洛因及甲基安非他命，非必屬無稽而無可能，至被告雖於警詢中，對施用甲基安非他命犯行隱而未提，然此無非僅係被告意圖規避檢警查緝之僥倖心態下所為，然已經被告於本院審理坦承犯行，綜上，均不得以此遽論被告顯無同時施用海洛因及甲基安非他命之可能，基於有疑則利歸被告之解釋原則，本件自應認定被告係同時施用海洛因及甲基安非他命。
㈢被告曾有事實欄所載之罪刑執行紀錄，最近一次徒刑執畢日
期係98年2月10日，此有上開被告前案紀錄表一份在卷可考，被告於五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以改正施用毒品惡習，並懲所犯及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，就被告施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，判決有期徒刑10月。經核尚無不合。
四、被告提起上訴認警員非依法定程序對其採尿，警員要求被告採集尿液送驗，若不同意即不許離開，伊始不得不接受採集尿液云云。惟被告接受本件採集尿液之過程，係出於被告自願同意而無違法取證之情形，已詳如上述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年1月13日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官高玉舜法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國100年1月13日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。