裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第264號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第264號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3175號，中華民國96年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第5755號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○：㈠於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1647號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年9月3日執行完畢釋放出所，復經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第200號為不起訴處分確定；㈡於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因再犯施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第461號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以91年度毒聲字第789號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月6日停止戒治所餘期間交付保護管束，再經原審法院以92年度毒聲字第711號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布全文，於00年0月0日生效施行，上開強制戒治因而未執行；此部分施用毒品犯行，並經原審法院以91年度易字第1296號判決判處有期徒刑4月確定，送監執行於93年6月9日縮刑期滿執行完畢；㈢於前開㈡所示之施用毒品犯行後5年內之93年間，因三犯施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第582號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；㈣於同年間，又因偽造文書案件，經原審法院以93年度簡字第1883號判決判處有期徒刑3月確定；上開㈢、㈣所示之罪刑，復經原審法院以93年度聲字第1932號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定；㈤於前開㈢所示之施用毒品犯行後5年內之94年間，因四犯施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第43號判決判處有期徒刑10月確定，連同前開㈢、㈣所定之應執行有期徒刑部分，送監接續執行於95年9月9日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於上開㈤所示之四犯施用毒品犯行後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）之犯意，於96年7月27日16時許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號12樓之住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同放置於吸食器上，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。旋於同日21時10時許，在臺北新莊市○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有而供其施用第一級毒品所用之海洛因1包（淨重0.2960公克，取樣0.0065公克鑑定，驗餘淨重0.2895公克），且採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審偵審時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及安非他命類（甲基安非他命濃度遠高於安非他命）陽性反應之情，有該公司96年8月20日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷足參（見偵查卷第35頁），此外，並有扣案之海洛因1包可資佐憑，而扣案之前開海洛因經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.2960公克，取樣0.0065公克，餘重0.2895公克之情，有該中心96年8月3日航藥鑑字第0961166號鑑定書1紙佐卷可考（見偵查卷第34頁），足認被告自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定要旨可參）。
查被告有如事實一之㈠、㈡、㈢、㈤所示之觀察、勒戒執行完畢及於該強制戒治執行完畢5年內再犯、三犯、四犯施用毒品，經原審法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯、三犯、四犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又五犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。是被告於5年後五犯本案施用第一、二級毒品之罪，事證明確，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告為警查獲後所排放之尿液，經檢驗所呈甲基安非他命濃度遠高於安非他命（已如前述），可知被告所施用之第二級毒品乃係甲基安非他命，而非安非他命，是檢察官認被告係施用安非他命，尚有誤會，應予更正。又被告係將海洛因及甲基安非他命同時置於吸食器上用火燒烤後一同施用之情，業據被告於偵查及原審法院審理時供明在卷，可知被告係以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄一之㈡至㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑（有卷附之本院被告前案紀錄表可佐），仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年，以示懲儆。並以扣案之海洛因1包（淨重0.2960公克，取樣0.0065公克鑑定，驗餘淨重
0.2895公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之外包裝袋1只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
其認事用法，核無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴，未附理由，空言指摘原判決不當，核無理由，應該駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇素娥法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年2月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。