臺灣高等法院96年度家再字第8號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年家再字第8號民事判決

裁判日期：民國97年02月29日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決96年度家再字第8號再審原告甲○○訴訟代理人 周彥憑 律師再審被告乙○○訴訟代理人 廖信憲 律師複代理人 商桓朧 律師上列當事人間請求離婚事件，再審原告對於中華民國96年8月14日本院95年度家上字第279號確定判決提起再審，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自
判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算‧‧‧」，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本件再審原告對於本院95年度家上字第279號確定判決（下稱原確定判決），曾向最高法院提起第三審上訴，經最高法院民國96年10月18日以96年度台上字第2320號裁定駁回其上訴，該裁定於
96年11月13日送達再審原告，已據本院調閱該卷宗審閱屬實，另有送達證書影本在卷可憑（本院卷第68頁），則其於同年月29日對原確定判決提起本件再審之訴，合於上開30日不變期間。另按當事人依民事訴訟法第496條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判，已據最高法院48年度臺抗字第157號著為判例。本件再審原告於再審起訴狀已載依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審，依上開說明，其再審之訴即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。
再審原告起訴主張：伊發現訴外人與再審被告間書信往來之字
條，足認再審被告有外遇行為，兩造婚姻發生破綻，再審被告之過失遠大於伊，此新證據如經斟酌，伊得受較有利之裁判；另依遠東國際大飯店客房住宿記錄，可證再審被告、證人 郭克 勇於前訴訟程序所言不實，更足證明再審被告與 林少薇 間關係匪淺。因依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，求為將原確定判決廢棄，再審被告在前程序第一審之訴駁回之判決。
再審被告則以：否認再審原告提出之再證一之真正，縱該證物為真正，亦不足證明伊與訴外人有通姦之事實，另再證二已據再審原告於前訴訟程序主張，業經原確定判決認定無法證明伊有通姦行為，該二證物均不足動搖原確定判決等語，資為抗辯。
本件再審原告係依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起
再審之訴，原主張同條項第1款部分已捨棄而不再主張，有再審原告筆錄可參（本院卷第48頁）。按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服‧‧‧一三當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程式事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）；所謂得使用該證物，指當事人在前訴訟程序中知有該證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物是（最高法院26年抗字第453號判決判例意旨參照），惟必須該證物在客觀上有不能檢出之情形，如按其情形並非不能檢出或命第三人提出，即無本款之適用；再當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固得據為再審之理由，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
經查，再審原告提出之再證一（下稱系爭字條），姑不論再審
被告否認其真正，縱系爭字條為真正，然其上無任何製作日期，無由證明系爭字條於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在，再審原告就系爭字條於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在，因其不知有此，致未經斟酌，現始知之；或其於前訴訟程序中知有系爭字條之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後方檢出系爭字條等事實，未經舉證以實其說。另再證二即遠東國際大飯店客房住宿記錄（下稱系爭客房記錄）上載「19.01.06」（西元2006年即95年1月19日，本院卷第52頁），雖足證明系爭客房記錄係在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結（96年7月31日）前已存在之證物，然再審原告未就系爭客房記錄在客觀上有不能檢出情形之事實舉證以實其說，況依原確定判決理由欄第三段㈡2.載：「‧‧‧上訴人（再審原告）即更換門鎖，無意讓被上訴人（再審被告）返家‧‧‧復委請徵信社跟監被上訴人（再審被告）行蹤，於95.1.18深夜前往遠東國際大飯店‧‧‧」（原確定判決第6頁），此即再審原告主張：「關於95年1月19日凌晨再審原告協同員警前往遠東國際大飯店抓姦‧‧‧」（本院卷第49-50頁），系爭客房記錄既係再審原告委由徵信社跟監再審被告行蹤，於95年1月18日深夜即19日凌晨在遠東國際大飯店查獲再審被告有住宿之事實，顯然按其情形並非不能命第三人即遠東國際大飯店提出系爭客房記錄。以上，再審原告提出之再證一即系爭字條、再證二即系爭客房記錄均非屬民事訴訟法第496條第1項第13款前段「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之新證物。矧系爭字條載「這幾天辛苦啦，今天又要爬起來，好啦，有沒有梳一個好看的髮型，讓陳小姐心動？講笑。OK，祝你有一個美好的星期一。IpromiseIwillbuyyou蠻牛whenI
seeyounexttime.Lu-san,加油、乾巴爹（按日語加油）」、「謝謝你幫我跑去新加坡。你的心意我完全明白，希望你今天晚上好好休息，不要累壞啊！但是不要吃太多豬肉干和喝太多，酒對身體不好呢。Frommyheart、Thankyou。Youarealwaysinmymind.xxxx」、「對不起，我昨晚說了一些不好聽的說話。還好，聲調很甜美，可以補回！！」及系爭客房記錄縱載再審被告於95年1月19日訂二人房，均不能證明再審被告有通姦之事實，顯然系爭字條、系爭客房記錄均不能動搖原確定判決「‧‧‧堪認兩造就維持婚姻之互信基礎已失，本院認兩造婚姻已生破綻，且兩造有責程度相當。從而被上訴人（再審被告）以兩造婚姻有難以維持之重大事由，依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，為有理由，應予准許」之認定，即系爭字條、系爭客房記錄均無如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判之情形。
綜上所述，再審原告提出之再證一即系爭字條、再證二即系爭
客房記錄非屬民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」規定之情形，其據以提起本件再審之訴，主張原確定判決有上開再審事由，非屬實在，自無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年2月29日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官呂淑玲法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年2月29日
書記官蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。