最高行政法院99年度判字第851號判決

裁判字號：最高行政法院99年判字第851號判決

裁判日期：民國99年08月19日

裁判案由：考試

最高行政法院判決
99年度判字第851號上訴人丙○○
Ａ○○Ｃ○○戊○○庚○○Ｕ○○子○○寅○○Ｈ○○Ｊ○○Ｌ○○Ｎ○○Ｐ○○辰○○天○○宇○○午○○申○○戌○○玄○○Ｅ○○Ｒ○○Ｗ○○壬○○ｃ○○ｅ○○ｇ○○ｉ○○ｍ○○ｋ○○ｑ○○
上31人共同送達代收人ｒ○○臺北市○○路○段○巷○號3樓甲○○ａ○○ｐ○○Ｇ○○Ｔ○○Ｙ○○Ｚ○○ｏ○○被上訴人考選部代表人 賴峰偉 上列當事人間考試事件，上訴人對於中華民國97年11月5日臺北高等行政法院97年度訴字第1264號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國（下同）96年11月間，分別向被上訴人繳驗中醫師檢定考試及格證明，報考97年第1次專門職業及技術人員高等考試中醫師考試（下稱中醫師高考）。經被上訴人審查，認與專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則（下稱中醫師高考考試規則）第5條規定之應考資格不符，以原判決附表所示之函文（下稱原處分）予以退件。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依專門職業及技術人員考試法（下稱專技人員考試法）第3條規定，專技人員考試及特種考試均分高等、普通、初等考試3級（下稱高考、普考、初考及特考），而依同法第9條至第12條規定，所有檢定考試僅分高等及普通2級（下稱高檢、普檢），由上訴人提供之97年專技人員特種考試中醫師考試（下稱中醫師特考）報名資料卡上「相當高等考試」之記載，足可認定中醫師檢定考試應屬依法單獨舉行考試之高檢等級中醫師類科。㈡專技人員考試法第8條第1項前段規定「中華民國國民，具有本法所定應考資格者得應專門職業及技術人員考試。」，而檢定考試及格者應其他考試之資格規定於同法第12條第1項，無高考、特考之歧異，故所有經高檢同等級之考試及格者，皆得應考相當類科之高考及同等級之特考，始符本院90年度判字第1433號判決揭示符合應考資格國民均得公平參加競爭之意旨。被上訴人已類推適用同法第12條第1項准上訴人報考中醫師特考，亦應類推適用同條文准上訴人取得報考中醫師高考之資格，否則被上訴人准西醫師檢定考試及格者應考醫師高考，卻不准中醫師檢定考試及格者應中醫師高考，違反憲法規定之平等原則、行政程序法第6條禁止差別待遇原則。另被上訴人核准外國人及赴大陸求學者應考亦違反公平原則。㈢中醫師特考與中醫師高考皆為高考等級，依專技人員考試法第12條第1項之規定，經高檢考試等級之考試相當類科及格者（涵括各相當類科）依法皆取得高考相當類科之應考資格。足見「高考」、「特考」與「普考」及「普考同等級特考」乃關於考試等級之規定，與被上訴人所稱之「高考」、「高考等級之特考」而異其應考資格無涉。被上訴人逕為「高考」、「特考」應考資格之區隔，違反專技人員考試法第12條第1項及憲法第85條之規定，其消極的不適用專技人員考試法第12條第1項之規定，亦屬當然違背法令。㈣司法院釋字第547號解釋刪除所有檢定考試法源，然因上訴人均已經中醫師高檢考試類科及格，取得專技人員考試法第12條第1項之應考資格，故該解釋不影響上訴人適用上開條文。又同法第1條及第8條第1項前段之規定並無中醫師檢定考試及格資格僅得應考中醫師特考，原處分於法無據，違背中央法規標準法第5條第2款、第4款之規定。㈤訴願決定之作成過程是否符合訴願法第53條規定之法定要件，即出席人數、同意門檻等要件亦無從瞭解，上訴人無法折服等語。求為「撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應准上訴人應考中醫師高考」之判決。
三、被上訴人則以：㈠司法院釋字第547號解釋公布後，專技人員考試法於88年12月29日修正公布，並於89年6月14日修正第13條條文，於90年1月1日施行，修正重點在建立專技人員之正規教育養成制度，刪除檢定考試法源，並兼顧中醫人才培養，於同法第13條第1項明定中醫師檢定考試，於該法修正公布施行後5年內繼續辦理5次；部分科目不及格者，准予3年內繼續補考3次。同時配合修正同法第9條第1項，刪除原第11條第2款有關「高等檢定考試相當類、科及格者」得應專技人員高等考試之規定。依考試院於91年4月11日修正發布之中醫師高考考試規則第5條第1項規定，中醫師高考應考資格條件並未包括檢定考試及格者，則中醫師檢定考試及格者僅得報考中醫師特考，並不符合中醫師高考考試規則第5條之應考資格。上訴人陳稱遍查專技人員考試法並無上訴人僅得應中醫師特考之規定，被上訴人否准上訴人應中醫師高考尚屬無據，顯對法規有所誤解。㈡依專技人員考試法第12條第1項、第2項及檢定考試規則第2條第1項至第4項之規定，專技人員考試法第12條第1項係規範高檢及普檢，即該法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專技人員高考或普考相當類科或特考相當等級、類科之應考資格，與中醫師檢定考試無關。上訴人主張中醫師檢定考試及格資格得據前開規定應中醫師特考及中醫師高考，亦屬對相關法規之誤解等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依中醫師高考考試規則第5條之規定，其應考資格並未包含中醫師檢定考試及格者在內。又考試院於89年12月30日修正發布之中醫師特考考試規則第6條與97年7月15日廢止之前之檢定考試規則第2條第4項皆規定，中醫師檢定考試及格者得應考中醫師特考。是以，中醫師檢定考試及格僅得報考中醫師特考，並不具備中醫師高考考試規則第5條規定之應考資格，上訴人繳驗中醫師檢定考試及格資格證明報考97年第1次中醫師高考，與前開中醫師高考考試規則不合。㈡廢止前檢定考試規則第2條第1項規定，將高檢、普檢及中醫師檢定考試分列，專技人員考試法第12條規定高檢、普檢考試及格者取得高考或普考相當類科或特考相當等級、類科之應考資格；而中醫師檢定考試及格者，依同法第13條規定，取得應專技人員中醫師高考或中醫師特考之應考資格，故專技人員考試法已將中醫師檢定考試與高檢、普檢考試及格者規定於不同法條，上訴人主張中醫師特考等同高考，得適用專技人員考試法第12條，並無依據。又88年12月29日修正之專技人員考試法訂於90年1月1日施行，之前並無中醫師高考，故經中醫師檢定考試及格者無依該法第12條應高考之可能，故該條並非經中醫師檢定考試及格者得應中醫師高考之依據。雖該法第13條第1項規定於該法修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者可應考中醫師高考或中醫師特考，但該規定在90年1月1日施行前即於89年6月14日修正而刪除，其立法意旨係權衡國人健康權利保障及中醫學術發展，減緩已通過檢定考試者之衝擊，將通過檢定考試者與受正規教育者採分流原則實施，該法就中醫師檢定考試及格者得否應中醫師高考已經2次立法裁量，故被上訴人基於該法授權發布之中醫師高考考試規則及中醫師特考考試規則，並無上訴人主張逾越母法授權之情事。㈢醫師從事醫療行為，攸關人民健康之重大公益，故要求中醫師高考之應考人均須接受完整正規中醫養成教育及臨床實習訓練，在校修畢中、西醫基礎醫學、臨床醫學、見習、臨床實習，具一定水準之中醫專業素養及臨床診療經驗後始得應考，應屬必要且合理。就中醫師檢定考試及格者，因未具正規中醫養成教育背景，因此另應中醫師特考，此二者事務性質有所差異，自得為合理區別對待，故89年6月14日專技人員考試法修正公布，刪除未施行之第13條第1項規定，並無上訴人指陳有差別待遇而違反憲法平等原則。㈣88年12月29日修正之專技人員考試法於施行前之89年6月14日修正公布刪除該法第13條第1項規定時，已預留中醫師檢定考試及格者參加中醫師特考適當過渡期間，不影響中醫師檢定考試及格者原得應中醫師特考之應考資格，依司法院釋字第525號解釋意旨，應認被上訴人已採取合理之措施減輕新制之衝擊，不致發生上訴人所稱喪失考試影響權益之情形等語，資為論據，因將訴願決定及原處分予以維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：上訴人未取得中醫師高考之應考資格，係以中醫師檢定考試之及格證明，報考97年第1次中醫師高考之事實，乃原審依法認定之事實，原判決據以認定被上訴人以上訴人未取得中醫師高考之應考資格否准上訴人應考中醫師高考，核屬有據而予維持，其認事用法並無違誤。上訴意旨指摘原判決有行政訴訟法第243條第1項及第2項第5款、第6款違背法令之情事等語。惟：
㈠按「審判長認已適於為言詞辯論時，應速定言詞辯論期日。
前項言詞辯論期日距訴狀之送達，至少應有10日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限。」，行政訴訟法第109條定有明文。其立法理由載明：「送達訴狀與言詞辯論期日之間，應有相當之時間，俾『被告』有餘裕得準備辯論與到場應訴，以防禦其權益，爰規定言詞辯論期日距訴狀之送達，至少應有10日之就審期間。但遇有急迫之情形，例如訴訟若不速行審結，則原告將受甚大之損害者，審判長得縮短就審期間，以保護原告之利益。」，準此，就審期間係為「被告」準備辯論及到場辯論而設。本件訴訟乃上訴人發動，早已準備就緒，本無須就審期間；另上訴人於原審起訴時，於訴狀載明甲○○與ｐ○○係「原告兼訴訟代理人」（僅因該委任未合法律規定致原審未予准許），則被上訴人於97年6月間提出答辯狀時，同時將答辯狀繕本送達予該2人，此為上訴人所自承；另上訴人未於原審行準備程序時到庭陳述者，原審亦將準備程序筆錄影本連同辯論期日通知書為送達，此有送達證書在卷足稽，則上訴人自得知悉被上訴人答辯之意旨。上訴人丙○○、戊○○、庚○○、壬○○、子○○、寅○○、辰○○、午○○、戌○○、天○○、宇○○、玄○○、Ａ○○、Ｃ○○、Ｅ○○、Ｈ○○、Ｊ○○、Ｌ○○、Ｎ○○、Ｐ○○、Ｕ○○、Ｗ○○、ｃ○○、ｅ○○、ｇ○○、ｉ○○、ｋ○○、ｍ○○、ｑ○○、甲○○、ａ○○、Ｇ○○、ｏ○○等人既經原審合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，原審以彼等無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列之情形，而併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，於法洵無不合。上訴人主張原審審判長未依法加計送達之法定生效期間或扣除在途期間，逕准被上訴人依其聲請而為一造辯論判決，違反行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條規定乙節，即無足採。
㈡訴願審議紀錄依訴願法第51條規定係屬不可閱覽之卷證，原
審行言詞辯論時，審判長已當庭告知理由，到庭之上訴人當庭陳述由法院審查即可（見原審卷第242頁-第243頁），則此部分已無爭議，原判決於審查後認無上訴人所稱審議不合法情事而逕就實體為論述，此部分縱未敘明理由，亦與行政訴訟法第243條第2項第6款之判決理由不備有間，亦無違同條項第5款之規定，上訴人主張原審拒絕上訴人閱覽，有違行政訴訟法第243條第2項第5款之規定，亦未於判決理由中說明，其理由不備云云，亦無足取。
㈢按「（第1項）中華民國國民具有下列資格之一者，得應本
考試：公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。中華民國91年1月17日（98年9月23日修正為91年1月18日）前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫基礎理論（包括內經、難經、中國醫學導論、中國醫學史)7學分、中醫診斷學4學分、中藥藥物學6學分、中醫方劑學4學分、中醫內科學（包括傷寒論、金匱要略、溫病學）13學分、針灸學5學分，且任修習中醫眼科學、中醫傷科學、中醫婦科學、中醫兒科學、中醫外科學其中2科各3學分，合計在45學分以上，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。（第2項）前項以外國學歷參加本考試者，依醫師法第4條之1規定，其為美國、日本、歐洲、加拿大、南非、澳洲、紐西蘭、新加坡及香港等地區或國家以外之外國學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加本考試。」行為時中醫師高考考試規則第5條（98年9月23日修正增加第3項規定）定有明文。次按「中華民國國民，經中醫師檢定考試及格者，得應本考試。」亦為89年12月30日修正發布之中醫師特考考試規則第6條所明定。再依88年12月29日修正之專技人員考試法第12條「（第1項）本法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格；部分科目不及格並於3年內繼續補考及格者亦同。（第2項）前項檢定考試之補考，依原檢定考試規則辦理之。」、第13條「（第1項）本法修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者，取得專門職業及技術人員高等考試或特種考試中醫師考試之應考資格；部分科目不及格並於3年內繼續補考及格者亦同。（第2項）中醫師檢定考試於本法修正公布施行後5年內繼續辦理5次；部分科目不及格者，准予3年內繼續補考3次。（第3項）中醫師檢定考試及其補考，依原檢定考試規則辦理之。」等規定，係將高檢、普檢及中醫師檢定考試及格者，所取得各類考試之應考資格為分別規定。甚且專技人員考試法尚未施行前即於89年6月14日修正第13條為「中醫師檢定考試於本法修正公布施行後5年內繼續辦理5次；部分科目不及格者，准予3年內繼續補考3次。中醫師檢定考試及其補考，依原檢定考試規則辦理之。」，刪除中醫師檢定考試及格者，取得專門職業及技術人員高等考試或特種考試中醫師考試之應考資格之規定。是以，中醫師檢定考試及格者，並未取得專技人員考試法第12條規定之考試之應考資格，中醫師特考之應考資格自無從適用或類推適用專技人員考試法第12條之規定，無容置疑。原判決未予適用或類推適用專技人員考試法第12條之規定，亦無不適用法規或適用法規錯誤之違法。㈣專技人員考試法既授權被上訴人依考試種類訂定相關考試規
則，被上訴人依各個專業需求訂定不同應考資格之考試類別及應考科目，自難謂與憲法第7條平等原則或第85條公開競爭之原則相悖，亦無違中央法規標準法之規定。
㈤原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上
訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當與理由不備等違背法令之情形；所論述之理由亦足以支持其判決主文，亦無判決理由矛盾之情事。原判決引用醫師法及已廢止之檢定考試規則僅為其判決理由之論述方式，並非以該規定為判決基礎；至88年12月29日修正之專技人員考試法第13條第1項雖曾規定，修正公布施行前，經中醫師檢定考試及格者，取得專技人員高等考試或中醫師特考之應考資格，然該規定於90年1月1日施行前即於89年6月14日遭修正刪除，上訴人自無從依該規定取得中醫師高考之應考資格，原判決未予引用該規定自無不適用法規之違法情事。再，適用法律乃法院職權，並非證據之調查，法院就其認定之事實究應適用何法律規定，得依職權為之。是以，上訴人主張：⑴其於97年10月3日曾具狀聲請調查證據（即本件應適用專技人員考試法），原審卻未就調查證據之結果，告知當事人為辯論，且未於判決理由中說明，亦未就中醫師檢定考試之等級與高檢之等級是否相當為實質審認，亦未就上訴人之得應考中醫師特考係依據專技人員考試法第幾條之規定，及何以不能依據或準用相同之法律准上訴人應考中醫師高考為具體論述，亦有判決不備理由及不適用專技人員考試法第1條、第8條第1項前段、第12條第1項規定之違法。⑵中醫師高考之針灸科目範圍僅針灸科學一書，且考測驗題80題，但中醫師特考同科目之範圍卻有針灸科學、針灸大成、刺灸心法三本書，申論及測驗題各半，形式上中醫師特考遠比中醫師高考艱難甚多，不甚公平，被上訴人否准上訴人應考中醫師高考，違背行政程序法第6條考試行政程序公平原則及憲法第7條實質平等原則。⑶原判決理由末段未見「高等檢定考試及其相同等級考試及格者，取得專門職業及技術人員高等考試相當類科之應考資格」之規定，已規定於現行專技人員考試法第12條第1項，顯見原判決有行政訴訟法第243條第1項之違法。⑷中醫師高考考試規則同樣依專技人員考試法第9條、第12條，卻未列有中醫師檢定考試及格者，顯違背中央法規標準法第11條所定命令（系爭考試規則）不得消極牴觸法律（專技人員考試法）之法規位階之規定，有判決適用法規不當之違法；且原判決不引用已刪除之專技人員考試法第13條第1項，有行政訴訟法第243條第1項適用法規不當之違法。
⑸上訴人依專技人員考試何規定不得應試中醫師高考，原判決皆未依專技人員考試法為判斷基礎說明，理由不備。其引醫師法及其他解釋為判決依據，不適用專技人員考試法第17條，判決不適用法規、判決不備理由。原判決不開放上訴人考中醫師高考來擇優錄取，則為判決理由矛盾。⑹專技人員考試法第12條僅針對中醫師檢定考試及格者，未一體適用於含醫師之各類科檢定考試及格者，顯違背憲法上之平等原則，判決理由未見說明，判決不備理由。又醫師法第3條第3項規定係遲至91年1月16日方增訂，依法不得溯及剝奪上訴人依90年1月1日起施行之專技人員考試法第12條第1項規定，所已取得中醫師高考、特考之考試權，⑺原判決理由稱88年12月29日修正之專技人員考試法已區分高檢、普檢及中醫師檢定考試應考資格，然現行該法第13條並未規定應考資格，原判決未依法指明，為判決理由不備。其區別有無違反憲法第85條規定，原判決亦未說明，其判決理由亦有不備等語，均非有理。另上訴人主張原判決逾越調查證據之結果及兩造辯論之範圍，違背行政訴訟法第141條第1項之規定，顯為突襲性裁判，難認其判決理由已經兩造為公開之言詞辯論，有違行政訴訟法第243條第2項第5款之規定等語，並未具體指明，亦非合法之上訴理由。
㈥綜上所述，原判決並無違背法令之情形，上訴人對於業經原
判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年8月19日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官林茂權法官黃秋鴻法官張瓊文法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國99年8月19日
書記官賀瑞鸞