裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第193號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第193號上訴人即被告 陳韋中 上列上訴人因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年4月12日105年度簡字第863號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105年度偵字第493號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳韋中共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、記帳單壹紙、犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元，均沒收。未扣案之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳韋中與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡及行為分擔，於民國104年12月18日前約一週內某時，以每趟新臺幣（下同）500元之代價，受僱於上開應召站擔任載送從事性交易女子前往所指定地點從事性交易之司機（俗稱「 馬伕 」），約定由該應召站成員負責招攬男客後，再以電話撥打陳韋中所持用之門號0000000000號行動電話之方式聯絡，告知議妥之性交易地點，由陳韋中駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載成年之應召女子至指定地點，與不特定之男客從事以性器官接合之性交方式為內容，而俗稱「全套」之性交易。嗣陳韋中於104年12月18日13時許，接獲成年應召女子沈Ｏ蓁以上開方式通知，即駕駛上開車輛至沈Ｏ蓁位在高雄市鼓山區之住處（地址詳卷），將沈Ｏ蓁載往址設高雄市○○區○○○路○○○號「壹品棧商旅」，由沈Ｏ蓁在該旅館
305號房內以5,500元之代價，與男客莊Ｏ憲從事性交易（沈Ｏ蓁與莊Ｏ憲違反社會秩序維護法部分，另由警察機關依法處理）。嗣於同日15時40分許，經員警獲報，在高雄市○○區○○○路○○○號前對陳韋中進行盤查，並查獲甫完成性交易之沈Ｏ蓁與莊Ｏ憲，而當場扣得陳韋中所有供與沈Ｏ蓁聯絡之門號0000000000號SIM卡1張（行動電話未扣案，聲請簡易判決處刑書誤載行動電話已扣案，應予更正）、記帳單1紙，及由沈Ｏ蓁與陳韋中共同持有之性交易所得5,500元，始偵悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於準備程序期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳韋中（下稱被告）於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警卷第1頁至第2頁、偵卷第6頁至第7頁、簡上卷第22頁至第24頁、第44頁反面），核與證人即應召女子沈Ｏ蓁於警詢、本院審理中證述被告自其住所直接搭載其至壹品棧商旅與男客從事性交易行為之情節（警卷第3頁至第4頁反面、簡上卷第45頁正、反面）、證人即男客莊Ｏ憲於警詢中之證述（警卷第5頁至第
6頁）相符，並有高雄市政府警察局新興分局104年12月18日搜索筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第7頁至第10頁）、沈Ｏ蓁指認被告之照片2張（警卷第11頁）、搜索現場照片6張（警卷第12頁）、高雄市政府警察局新興分局104年12月18日檢查紀錄表（警卷第13頁正、反面）在卷可佐，復有門號0000000000號SIM卡1張、記帳單1紙及現金5,500元扣案可憑，足認被告前揭任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。被告與前揭真實姓名年籍不詳之應召站成年成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、上訴論斷部分原審認被告犯共同圖利媒介性交罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）檢察官聲請簡易判決處刑所載之犯罪事實，係被告自沈Ｏ蓁住所將其搭載至「壹品棧商旅」與男客從事性交易旋遭查獲，上開事實並經證人沈Ｏ蓁於本院審理中證述明確（簡上字卷第45頁正、反面），然原判決在此事實之外，於事實及理由欄第一項第14至第17行卻記載為「前往高雄市○○區○○○○街○○○號搭載其（即沈Ｏ蓁）前往『雅曼尼汽車旅館』與某男客性交易結束後，復於同日15時許，搭載其前往高雄市○○區○○○路○○○號『壹品棧商旅』與男客莊Ｏ憲從事性交易」，就其所載關於被告另載送沈Ｏ蓁至「雅曼尼汽車旅館」之事實，既為全案卷證均不曾出現之情節，顯與卷證不符，其認定事實自有違誤。
（二）又本件之扣案物為門號0000000000號SIM卡1張、記帳單
1紙及現金5,500元，此有搜索筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第7頁至第10頁）、本院
105院總管字第453號扣物品清單（檢字卷第6頁）在卷可佐，被告用以搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話並未扣案，惟原判決事實及理由欄卻記載「扣得其所持用供媒介性交易使用之上開行動電話1支」（原判決第2頁第1行至第2行）、認定前述犯罪事實之依據欄（四）記載「扣案之行動電話1支」，亦顯與本案卷證不符。
（三）前開扣案之門號0000000000號SIM卡1張及記帳單1紙均為被告所有，業據被告於警詢時供承不諱（警卷第2頁），然原判決第2頁第四項第1行及第2行卻記載為全案卷證不曾出現之人「阿發」提供被告使用者，尤有違誤。
（四）另扣案之現金5,500元係上開應召站成員與莊Ｏ憲約定，並指派沈Ｏ蓁前往進行性交易之代價，本屬被告及其他應召站成員共犯圖利媒介性交罪之犯罪所得，其事後依約應如何平分，要屬渠等之內部關係，尚不影響其為被告等人犯罪所得而尚在單一持有狀態中之事實。茲依被告與證人沈Ｏ蓁、莊Ｏ憲於警詢中所陳（警卷第1頁反面、第3頁反面、第5頁反面）本案係員警於壹品棧商旅當場查獲陳韋中及甫完成性交易之沈Ｏ蓁與莊Ｏ憲，則上開性交易所得未及交付予應召站旋即為警扣案，原尚處於沈Ｏ蓁及負責載送返回之被告共同持有之狀態，此時被告對於本件扣案之犯罪所得仍享有事實上之共同處分權限，應負共同沒收之責（最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照），是原判決以上開現金非屬被告及應召站因犯本罪所得之物而未予沒收，亦有未恰。被告上訴坦承犯行，並以原判決關於上開㈠部分與事實不符為由，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分爰審酌被告前於90年間有竊盜之科刑紀錄，並無相類犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見簡上卷第54頁正、反面），其受僱於應召站成年成員擔任馬伕，並參與媒介及載送本件應召女子從事性交易，所為有害於社會善良風氣，惟念其始終坦承犯行，暨自陳受僱於KTV擔任服務生、高職畢業，與兄長母親同住之智識程度及家庭經濟狀況（見簡上卷第50頁反面至第51頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節均諭知如
主文所示易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、沒收部分
（一）按刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後增訂之刑法38條之1第1項前段定有明文。扣案之現金5,500元為被告與應召站成員共同犯圖利媒介性交罪之犯罪所得，且尚在前述關於被告持有之狀態下旋遭查獲，已如前述，自應依刑法38條之1第
1項前段之規定沒收。
（二）另扣案之門號0000000000號SIM卡1張、記帳單1紙，及未扣案搭配上開門號使用之行動電話1支，均係供本件犯罪所用之物，且均屬被告所有，此據被告陳述在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定均宣告沒收，然上開行動電話1支並未扣案，爰依刑法同條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務中華民國105年8月31日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官賴寶合法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年8月31日
書記官吳翊鈴附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。