裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第269號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第269號上訴人即被告 利文德 選任辯護人 王文雄 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年6月8日105年度簡字第2543號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第2782號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充證據能力之論述以及證據部分補充被告利文德於本院行準備程序及審理程序時之自白、高雄市大寮區公所中低收入戶證明書、診斷證明書、戶籍謄本、住村證明外，其餘犯罪事實及理由均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據（如附件）。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，其中係屬傳聞證據部分，被告及檢察官已於本院審理期日中，明示同意作為證據使用（本院105年度簡上字第269號卷第41頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之
5之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
三、上訴人即被告上訴意旨略以：被告係原住民，為政府立案之中低收入戶，家無恆產，目前借住在其姊夫住處，由於被告罹患情感性精神病，病情日趨嚴重，無法工作，現失業在家，其與其妻經濟相當拮据，無力繳納鉅額之易科罰金，況檢察官聲請簡易判決處刑書亦有從輕求刑之聲請，乃原判決竟判決有期徒刑5月，量刑嫌重，被告為了戒除毒癮，已申請進入財團法人屏東縣私立基督教沐恩之家伯特利家園戒癮，若駁回被告上訴，被告無法繳納鉅額易科罰金勢必入監，則其戒除毒癮之決心將遭重大打擊，請求撤銷原判決，從輕量刑云云。
四、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照。經查，原審以被告罪證明確，而依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經附命戒癮治療之緩起訴處分及刑之執行後，仍不思反省毒品之危害並積極戒絕之，再犯本件施用毒品犯行，足見其未能省思毒品所造成之危害及風險，戒毒之意志不堅，實屬不該；惟念其犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡以被告之動機、手段、國小畢業之智識程度、家境貧寒之生活狀況、及施用毒品之行為乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處其有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。經核認事用法均無違誤不當之處；而關於被告科刑部分，業於理由內具體斟酌審酌刑法第57條各款所列事項，並已審酌被告家境貧寒之生活狀況；此外，另參以被告前因施用第二級毒品案件，除曾經裁定送觀察勒戒外，於103年6月13日亦經臺灣高雄地方法院檢察署以103年度毒偵字第1231號為緩起訴處分確定，又先後經本院於104年1月7日以103年度簡字第4592號判決處有期徒刑2月確定；前揭緩起訴處分即遭撤銷，並經本院於104年3月12日以104年度簡字第520號判決處有期徒刑2月確定；再於10
5年2月24日經本院以105年度簡字第366號判決處有期徒刑4月，上訴後由本院以105年度簡上字第124號判決上訴駁回而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告再犯本案施用毒品犯罪，且構成累犯，是以其施用毒品素行觀之，縱使原審疏未審酌被告罹患情感性精神病，原審判決之量刑並未失之過重。另按刑法第59條固明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟審酌本案被告施用第二級毒品之犯罪情節，客觀上並無足以引起一般同情，對照毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪法定刑為3年以下有期刑，最低法定刑度為有期徒刑2月，縱對被告量處施用第二級毒品罪之最低刑度，並無有何宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕規定之適用。綜上，原審對被告量處之刑經核並未逾越法定範圍，又無濫用量刑權限、違反罪責原則等不當或違法之處，量刑亦屬妥適，應予維持。被告並未再提出其他事證，指摘或表明原審判決有何量刑足以影響判決本旨之不當或違法，從而，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第七庭審判長法官陳培維
法官謝琬萍法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年8月31日
書記官蔡妮君附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決105年度簡字第2543號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告利文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度毒偵字第2782號），本院判決如下：
主文利文德施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、利文德前於民國103年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於103年6月13日為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因於緩起訴期間再犯施用毒品案件，經檢察官於103年11月19日依職權撤銷該附命緩起訴處分並提起公訴，且經本院判處有期徒刑2月確定，仍不知戒絕，又基於施用第二級毒品之犯意，於105年3月21日20時許，在高雄市○○區○○路○○○○○號6樓住處內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、證據名稱：㈠被告利文德於警詢及偵查中之自白。
㈡台灣檢驗科技股份有限公司105年4月11日報告編號KH/201
6/00000000號濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊16分隊105年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表及高雄地檢署鑑定許可書。
三、毒品危害防制條例第24條第2項既規定，前項（第1項）檢察官所為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院99年度台上字第6307號判決意旨參照）。被告前於民國
103年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於103年6月13日為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，因於緩起訴期間再犯施用毒品案件，經檢察官於103年11月19日依職權撤銷該附命緩起訴處分並提起公訴，且經本院判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告就其初犯施用毒品之罪既已選擇「觀察、勒戒」以外之「緩起訴之戒癮治療」之模式，揆諸前揭說明，被告本案施用毒品犯行，自無聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，應逕予追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，先後經本院各判處有期徒刑2月、2月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑3月確定，於104年8月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰審酌被告前因施用毒品案件，經附命戒癮治療之緩起訴處分及刑之執行後，仍不思反省毒品之危害並積極戒絕之，再犯本件施用毒品犯行，足見其未能省思毒品所造成之危害及風險，戒毒之意志不堅，實屬不該；惟念其犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡以被告之動機、手段、國小畢業之智識程度、家境貧寒之生活狀況、及施用毒品之行為乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國105年6月8日
高雄簡易庭法官黃三友以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國105年6月8日
書記官顏宗貝附錄論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。