裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第435號民事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第435號原告 陳士銘 訴訟代理人 梁淑真
劉家宏 律師被告 鄭東三 訴訟代理人 張恳祥 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國105年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告前因與原告之妻即訴外人梁淑真有債權債務糾紛，被告竟夥同數人至原告住所將原告及梁淑真之身分證、印鑑證明及土地權狀等資料取走，詎被告於取得上開資料後，竟於民國89年6月23日未經原告同意，即擅將原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上同段982建號建物（權利範圍均為全部，以下合稱系爭房地）設定擔保債權為新臺幣（下同）400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。然兩造間並未有任何債權債務關係存在，原告亦未提供系爭房地擔保梁淑真之債務，且系爭抵押權已逾存續期間，故系爭抵押權所擔保之債權即不存在，則系爭系爭抵押權自失所附麗，惟因系爭抵押權登記之形式仍存在，而害及原告就系爭房地之所有權，自應予以塗銷。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
被告應將系爭房地由高雄市鳳山地政事務所於89年6月23日所為系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告與梁淑真詐騙伊鉅款，梁淑真亦曾於臺灣臺北地方法院90年度北重訴字第3號給付票款事件中自承係移轉系爭房地予伊抵債（實際上係設定系爭抵押權），故系爭抵押權係由原告簽署申請書且經合法設定登記等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地為原告所有，於89年6月23日設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權所登記之擔保債權為原告對被告之400萬元借款債權，該抵押權存續期間為自89年6月22日起至99年6月21日止。
㈡原告之妻梁淑真曾簽發發票日為89年6月25日、票面金額各為300萬元及400萬元之本票二紙予被告(下稱系爭本票)，梁淑真曾執系爭本票向被告貸得該面額款項。
四、得心證之理由：
㈠系爭抵押權設定是否未得原告同意？原告主張被告夥同數人至伊住所將伊及梁淑真所有之身分證、印鑑證明及土地權狀等資料取走後，未經伊同意即於系爭房地上設定系爭抵押權云云，惟此為被告所否認，並辯稱其係經由原告同意設定系爭抵押權等語。經查，依高雄市政府地政局鳳山地政事務所提供有關系爭抵押權設定之資料及被告所提出之系爭抵押權設定登記資料等觀之，其中「其他約定事項」此文件之債務人與義務人欄位均有原告簽名其上(參本院卷一第55頁至第56頁、第125頁)，而原告固否認上開簽名之真正，惟經本院囑託法務部調查局鑑定上開簽名之真偽，經該局以105年6月23日調科貳字第10503292220號鑑定書函覆本院：上開簽名均與原告書寫之筆劃特徵相同等語，有該鑑定書可稽(參本院卷一第206頁)，堪認此「其他約定事項」文件中債務人及義務人欄位之簽名確為原告所親簽；再觀諸該文件之內容，係記載抵押權設定之相關權義(參本院卷一第125頁)，而原告復簽名其上，足認系爭抵押權之設定確係經由原告同意方為設定，且原告就其所主張係被告夥同數人至其住所取走身分證等資料之事實，迄未能提出證據以實其說，自難認其所稱系爭抵押權乃未經其同意而為設定此節為可採。從而，被告所辯系爭抵押權係經由原告同意而為設定，應屬有據，洵堪採信。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年台上字第170號判例意旨參照)。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方如已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(最高法院19年上字第2345號判例意旨參照)。另按債務債權之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，至其實際享用債權金額之為何人，原非所問(最高法院18年上字第1609號及43年台上字第99號判例意旨參照)。再按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條第1項定有明文。
2、原告主張系爭抵押權所登記之擔保債權，係被告對伊之借款債權，惟伊與被告間並無借貸關係存在，僅梁淑真與被告間存有借貸關係，故系爭抵押權擔保之債權並不存在云云，然此為被告所否認，並提出系爭本票為憑，辯稱原告有擔保或代為履行梁淑真所積欠借款債務之意等語。經查，系爭抵押權於89年6月23日設定登記，且係為擔保原告對被告之400萬元債務，此有登記謄本可佐(參本院卷一第9頁)。復由系爭本票觀之，原告與梁淑真均為系爭本票之發票人(參本院卷一第40頁)，而原告固否認系爭本票上之「陳士銘」為其所親簽，惟經本院囑託法務部調查局鑑定上開簽名之真偽，經該局以上開鑑定書函覆本院：系爭本票上之簽名均與原告書寫之筆劃特徵相同等語(參本院卷一第206頁)，堪認原告確曾與梁淑真共同簽名於系爭本票上，是原告應有與梁淑真同為借貸債務人之意，且原告就梁淑真曾向被告借得如票面金額所示300萬元、400萬元之款項並不爭執(參本院卷二第25頁反面)，足見原告與梁淑真曾共同向被告借貸700萬元(計算式：300萬元+400萬元=700萬元)。再參以前揭系爭抵押權設定之「其他約定事項」文件上所載，原告係自任為抵押義務人及債務人（參本院卷一第125頁反面），且系爭抵押權之擔保債權額為400萬元業如前述，堪認原告已與被告達成約定，即原告願就此筆借款中之400萬元對被告負清償之責，則被告所辯系爭抵押權所擔保之債權存在，洵屬有據。原告雖另以系爭本票之簽發日期為89年6月25日，乃於系爭抵押權設定之後，主張系爭抵押權並無擔保之債權存在云云，惟查，系爭抵押權設定登記日為89年6月23日，距系爭本票之簽發日僅有2日之差，時間相近，且於不動產設定抵押權之實務上，亦不乏先借貸款項、復設定抵押權再簽發本票以為擔保之情形；又佐以梁淑真於另案由原告對其請求給付票款之訴訟中(即台灣台北地方法院90年度北重訴字第3號，下稱另案)陳稱：伊有以系爭房地清償對被告之借款債務等語(參本院卷一第44頁)，益徵梁淑真主觀上係認為系爭房地乃為清償前所積欠被告借款之用，而系爭房地雖未移轉予被告所有，然曾設定系爭抵押權予被告，倘於系爭抵押權設定登記前，原告、梁淑真及被告間並無可資擔保之債權存在，則梁淑真必不致主觀上認知系爭房地係為清償先前借款債務，足認系爭抵押權所擔保之債權確於設定登記前即已成立，僅係原告與梁淑真嗣後再簽發系爭本票交予被告收執，是原告徒以系爭本票簽發日期在後，遽論系爭抵押權並無擔保之債權存在，並非可採。
㈢系爭抵押權是否因時效經過而消滅？
1、按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在。是民法第145條第1項明定，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，是抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。
2、經查，系爭抵押權所擔保之債權為兩造間之借款債權，存續期間自89年6月22日起至99年6月21日止，清償日期為99年6月21日(參本院卷一第15頁)，則依民法第125條之規定，被告之借款請求權應自約定清償日之15年後即114年6月20日始為屆滿，是主債權之請求權迄今尚未罹於消滅時效，自無抵押權隨同消滅之問題。原告固主張系爭抵押權所擔保之債權為票據債權，應以系爭本票之發票日起算3年之消滅時效云云，惟查，系爭抵押權所擔保者應為借款債權業如前述，且系爭本票係簽發於系爭抵押權設定登記之後，亦難認為系爭抵押權所擔保者乃系爭本票債權，而非前已成立之借款債權，是原告執此主張並非可採。從而，系爭抵押權所擔保之借款債權既未罹於消滅時效，則原告主張系爭抵押權已因5年間未實行而消滅云云，應不足採。
3、原告復主張系爭抵押權之存續期間已屆至，應依學者 陳洸岳 之見解而類推適用民法第752條及第755條規定，以塗銷系爭抵押權登記云云。惟按「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」、「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」，民法第752條及第755條固定有明文，然此係指一般保證之情形，於抵押權並無明文準用之規定，且原告非僅單純為物上保證人，亦為該擔保債權之債務人，此與一般保證之情形下，保證人與債務人通常非屬同一人已有本質上之不同，自難逕為比附援引；復依原告所援引之學者陳洸岳著作內文觀之，其係指物上保證人與債務人非屬同一人之情形，若債務人於擔保債權消滅時效完成後仍承認其債務，物上保證人方宜類推適用一般保證之規定而得免保證之責(參本院卷二第36頁、第37頁)，然本件之原告即為系爭抵押權所擔保債權之債務人，且該債權亦未罹於消滅時效，均核與上文所述情節不同，當無類推適用前揭規定之餘地，是原告執此主張應塗銷系爭抵押權登記，難謂有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年8月31日
民事第三庭法官呂佩珊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國105年8月31日
書記官陳建志