裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第558號民事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第五五八號
原告廣昕科技（廣州）有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 葉大殷 律師複代理人 陳希佳 律師被告億昌工程顧問有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 薛冰芸 律師複代理人 劉曦光 律師右當事人間請求返還不當得利等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位訴之聲明
（一）被告應給付原告美金壹佰萬元。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請宣告准予假執行。
二、備位訴之聲明
（一）被告應給付原告新台幣貳仟柒佰壹拾萬參仟壹佰捌拾捌元。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請宣告准予假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）兩造於八十九年四月十四日簽訂「工程統包契約書」，約定被告應依原告工程規劃設計規劃，完成左列事項：工程設計、申請建設工程許可證、編製施工規範、工程施工監造、工程承造。契約總價新台幣一億六千一百萬元，原告並於簽約後交付美金一百萬元與被告。
（二）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十九條規定：「關於在大陸地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大陸地區之規定。」，故就本先位聲明請求被告返還不當得利事件，大陸地區關於不當得利之相關法律規定應有適用，首予陳明。系爭統包工程契約應為無效：
１按《中華人民共和國民法通則》第四十二條規定：「企業法人應當在核准登記
的經營範圍內從事經營。」，倘企業法人超越其核准登記的經營範圍締結契約，該契約即為無效，此有大陸法院判例二則可稽，查被告登記之所營事業並不包括營造業，亦不包括建築師業務，此有被告公司變更登記表第十一項「所營事業」載：「（建築師業務除外）」、「（營造業除外）」，則依上引大陸民法通則第四十二條之規定及相關判決意旨，被告超越其經營範圍與原告簽署之系爭統包工程契約應為無效。
２尚且，《中華人民共和國合同法》第五十二條規定：「有下列情形之一的，合
同無效：：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」，查被告未經《建不具中華人民共和國《建築工程施工許可管理辦法》所定申請施工許可證之資格，竟與原告簽署系爭統包工程契約，顯然違反上揭法律及行政法規之強制性規定，則依《中華人民共和國合同法》第五十二條，本統包工程契約應屬無效。
３大陸《建設工程質量管理條例》明定：
第十八條從事建設工程勘察、設計的單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。禁止勘察、設計單位超越其資質等級許可的範圍或者以其他勘察、設計單位的名義承攬工程。第二十五條施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務範圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。《中華人民共和國建築法》亦規定：第十三條從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。第十四條從事建築活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，並在執業資格證書許可的範圍內從事建築活動。
可見得在大陸從事建設工程勘察、設計、施工者，以經資質審查合格為限，倘未取得相關資質審查合格而逕行從事工程勘察、設計、施工等建築活動，顯係違反上引強制禁止規定而無效。查被告未經上述資質審查合格，亦不具申請施工許可證之資格，卻與原告締結本工程統包契約，依民法第二百四十六條及判例意旨，本工程統包契約自應屬無效。
承上述，系爭統包工程契約應為無效，則被告本於該契約所受領之美金壹佰萬元即為沒有合法根據而取得不當利益，則依《中華人民共和國民法通則》第九十二條：「沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。」之規定，原告自得請求返還。
二、備位聲明部分：
（一）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十八條第一項前段規定：「債之契約依訂約地之規定。」，查系爭統包契約係於中華民國臺北市簽訂，故相關債之關係應適用台灣法律，先予陳明。
（二）縱令系爭「工程統包契約書」為有效，則被告即負有義務依原統包契約所定之契約價格完成，完成「廣昕科技（廣州）有限公司廣州廠新建工程」之工程規劃、設計、監造、承造等統包工程，首予陳明。依被告於二○○一年六月一日自行提出予原告之《廣昕科技（廣州）有限公司廣州廠新建工程付款明細表》（二○○一年六月一日製）所示，被告當時主張原告「尚需支付款項」為新台幣四仟五佰零四萬九仟九佰十三元，可見被告自承：依當時結算之結果，原告僅需再給付「新台幣四仟五佰零四萬九仟九佰十三元」即可；惟依被告公司派遣至大陸實際負責執行本契約之 陳國輝 先生於同年五月二十一日製作之《廣昕科技（廣州）有限公司廣州廠新建工程合約明細表》所示，「未付金額」及「保留款金額」共計為人民幣壹仟柒佰參拾陸萬玖仟參佰柒拾伍元（即00000000
+5,121,438=17,369,375)，以二○○二年五月二十三日之匯率折算，折合新台幣柒仟貳佰壹拾伍萬參仟壹佰零壹元（即17,369,375*34.3830/8.27
70=72,153,101，二○○二年五月二十四日工商時報第七版及第八版參照）。因被告於中國大陸並未實際付款予在大陸承攬本工程之各承包商，故各承包廠商一再要求原告給付上開新台幣柒仟貳佰壹拾伍萬參仟壹佰零壹元之工程款項，為使工程能繼續進行，原告不得已只得陸續給付該等款項予各分包廠商。
（三）原告有權依民法第二百二十七條、民法第二百二十六條第一項之規定請求被告負賠償責任，或依無因管理之規定請求被告償還原告已支出之費用並清償原告因此所負擔之債務，謹分述如後：
１依本統包工程合約之約定，被告負有依統包工程合約總價完成統包工程之義務
，被告自承本統包合約（加計增加施作項目）總價為新台幣一億九仟六佰七十三萬一仟九佰九十一元（即161,000,000+8,372,369+13,877，622+00000000=196,731,991），卻未能以上述統包合約總價完成系爭統包工程，顯係可歸責於被告之不完全給付，原告自有權依民法第二百二十七條第一項及同法第二百二十六條第一項之規定請求被告負賠償責任。原告請求之損害賠償額共計四仟一佰七十三萬零七佰二十點九四元，即本工程完工總價新台幣二億三仟八佰四十六萬二仟七佰一十一點九四元（即人民幣57,404992.78元，以匯率34.3830/8.2770折算）扣除一億九仟六佰七十三萬一仟九佰九十一元。
２按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，
民法第二百二十六條第一項定有明文，被告未取得在大陸依有關法令進行工程於被告之事由致給付不能，原告自得依上引民法第二百二十六條第一項請求被告負損害賠償責任。原告請求之損害賠償額共計四仟一佰七十三萬零七佰二十點九四元，即本工程完工總價新台幣二億三仟八佰四十六萬二仟七佰一十一點九四元（即人民幣57,404,992.78元，以匯率34.3830/8.2770折算）扣除被告於一億九仟六佰七十三萬一仟九佰九十一元。
（四）尚且，倘系爭統包工程合約有效，原告僅須依統包合約之約定給付工程款予被告，而被告依統包合約之約定負有規劃、設計、監造、承造系爭廣州廠興建工程之義務。因被告未給付實際付款予各承包商，致各承包商紛紛向原告請求付款，原告已代被告墊付予各承包商及將需墊付之金額共計新台幣二億三仟八佰四十六萬二仟七佰一十一點九四元（即人民幣57,404,992.78元，以匯率34.3830/8.2770計算，原證九號參照），就上述款項，原告自得依民法第一百七十二條無因管理之相關規定，請求被告償還已支付之款項並清償所負擔之債務，上述金額扣除一億九仟六佰七十三萬一仟九佰九十一元（即161,000,000+8372,369+13,877,622+13,482,000=196,731,991）後，應為新台幣四仟一佰七十三萬零七佰二十點九四元（即238,462,711.94-196,731,991=41,730,720.94）。
原證一號：工程統包契約書。
原證二號：交付金額明細表及發票。
原證三號：《廣昕科技（廣州）有限公司廣州廠新建工程付款明細表》（二○○一年六月一日製）影本乙份。
原證四號：《廣昕科技（廣州）有限公司廣州廠新建工程合約明細表》影本乙份。
原證五號：二○○二年五月二十四日工商時報第七版及第八版影本乙份。
原證六號：中華人民共和國《建設工程質量管理條例》影本乙份。
原證七號：《中華人民共和國建築法》影本乙份。
原證八號：中華人民共和國《建築工程施工許可管理辦法》影本乙份。
原證九號：《廣昕科技（廣州）有限司廣州廠新建工程合約明細表（二○○二年六月二十五日製）》乙份及本工程相關結算審核書正本各乙份。
原證十號：付款明細及發票影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、先位訴訟之部分：
（一）台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第四十九條雖規定關於在大陸地區由不當得利而生之債，應依大陸地區之規定，惟在適用前開規定前，必須二造間債之關係係因在大陸地區之不當得利而生，始有其適用。查原告於先位訴訟既主張系爭工程契約無效而有不當得利之情形，則本件首應確認者應為系爭工程契約之效力，茍系爭工程契約確為無效，本件始有爭執是否因不當得利而有適用二岸人民關係條例第四十九條之必要。又有關系爭工程契約是否無效，依兩岸人民關係條例第四十八條第一項前段之規定：「債之契約依訂約地之規定」，應以二造訂定系爭工程契約之訂約地之法律為判斷。原告既主張系爭工程契約係於中華民國台北市簽訂（見原告準備書（三）狀第五頁第五行），揆諸前開說明，本件工程契約之效力自應依中華民國法律為認定。乃原告逕以二岸人民關係條例第四十九條之規定，主張本件係關於在大陸地區由不當得利而生之債，依大陸地區之相關規定主張系爭工程契約無效，其關於法律之適用，顯未考量法律事實認定之順序而有錯誤，委不足採。
（二）按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效，該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效，最高法院八十七年度台上字第二八一號判決可資參照。有關被告於中國大陸並不具工程設計及申請工程許可證等資格乙節，原告在簽約前即已知悉，故系爭工程合約並未有該等債務非由被告親自履行不可之約定，而被告為同時兼顧合約債務之履行以及中華人民共和國之法規命令，在原告之同意下，就系爭工程契約所應為之設計、監造及承造工作之一部或全部，均交由與中華人民共和國建築法令規定資格相符之廠商辦理，並由原告與該等資格相符之廠商另行簽約，惟該等廠商於請款時，必須透過被告向原告申請、辦理，始可領得款項。以上情形，原告自始至終都完全清楚，在合約履行過程中，亦從無異議。詎原告就被告履行系爭工程合約之債務完畢後，竟主張本件有民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的之情形，原告之主張，非但與前揭規定之法定要件不合，與事實相悖，亦違反誠實信用原則。縱認本件有民法第二百四十六條第一項前段之情形，原告亦有權利濫用之嫌，應予駁回。
二、備位訴訟之部分：
（一）關於不完全給付之部分：按主張不完全給付者，首應就債務人未依債之本旨為給付及不完全給付係可歸責於債務人二部份負舉證之責。原告雖以本工程之完工總價為新台幣二億三千八百四十六萬二千七百一十一點九四元，主張被告未能依系爭工程契約約定之總價完成系爭統包工程，顯係可歸責於被告之不完全給付而請求損害賠償。惟依原告所提之原證三、原證四以及原證九之內容，本工程除原統包工程之範圍外，尚有施作項目之增加以及設計之變更，則本工程之完工總價因增加施作項目以及變更設計致金額增加，乃事理之常，難以此即推論被告有未依債之本旨為給付以及此未依債之本旨之給付係可歸責於被告之事實，原告就其不完全給付之主張，如未能詳加說明並舉證以實其說，自應駁回其訴。
（二）關於無因管理部分：查本工程在原告之同意下，就系爭工程契約所應為之設計、監造及承造等工作之一部或全部，均交由與中華人民共和國建築法令規定資格相符之廠商辦理，並由原告與該等資格相符之廠商另行簽約，此觀原告所提原證九、原證十關於契約（合同）之部份均係由原告與廠商簽訂即明。是原告給付廠商費用，乃係本於其與廠商間契約之約定而為，應與無因管理無涉。且原告因本工程支付廠商之費用，乃係本於管理「自己」之事務而為，與無因管理係為管理「他人」事務者尚屬有間。原告據此請求就其支付與各廠商及將需墊付與各廠商之金額應由被告負責，顯無理由。
有關原告所提出之原證三確為被告所製作，原證四則應為被告派駐現場之監工陳國輝所製作。惟原證三項次二「增加施作項目工程」之金額，依其備註欄所載，係依據八十九年六月二十三日施工協調會所為，而原證四所謂之「增加施作項目工程」之金額，則係依原告二００一年四月十六日廣昕工建字第200104001號函所為，二者依據不同，金額亦不相同。另原證四有所謂「變更設計金額」，原證三則無。而本件原告後位之主張無非係以原證三及原證四比較後之差額而來，惟承前所述，其二者金額記載之依據既有不同，自不得以其差額作為本件代墊款主張之依據。況依原告之主張以及計算方法，至多僅能說明被告是否有未付款與各承包商之事實（被告否認之），而被告之未付款未必即等同於原告有代墊款事實之發生。故本件是否有原告所主張之代墊款之事實，原告應就該代墊款之代墊時間、付款之對象、代墊款所支付之工程內容以及代墊金額等一一舉證以實其說。如原告無法舉證說明，其訴即無理由，應予駁回。
參、證據：被證一：本院九十一年六月十七日言詞辯論筆錄第一、二頁。
被證二：本院九十一年七月十五日言詞辯論筆錄第一、二頁。
理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告於起訴時，於備位聲明部分，請求被告應給付二億三千八百五十萬五千二百八十八元，嗣於九十一年五月二十七日具狀縮減為二千七百一十萬三千一百八十八元，核屬減縮訴之聲明，依前開說明，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款有明文規定。本件原告於九十一年二月二十二日起訴時，係依民法第二百四十六條第一項前段及第一百七十九條之規定，主張契約無效，返還不當得利，嗣於九十一年六月十七日當庭追加請求權基礎「民法第二百二十七條或無因管理之規定」，又於九十一年七月十五日當庭追加請求權基礎「民法第二百二十六條第一項」，核其請求之基礎事實與原訴均係系爭合約之違約問題，與原訴之聲明請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，原告訴之追加自屬合法，先予敘明。
三、本件原告係大陸地區人民，被告係中華民國人民，原告請求被告因契約無效所負損害賠償責任，涉及契約有效與否之問題，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十八條之規定，債之契約應依訂約地之規定為準據法。而所謂訂約地，係指兩造訂定契約之地點。本件系爭工程契約之訂約地係在中華民國台北市，為兩造所不爭（見本院九十二年五月五日言詞辯論筆錄），自應以中華民國法律為準據法。
乙、得心証之理由
壹、先位之訴部分：
一、原告主張兩造於八十九年四月十四日簽訂「工程統包契約書」，約定被告應依原告工程規劃設計規劃，完成左列事項：工程設計、申請建設工程許可證、編製施工規範、工程施工監造、工程承造。契約總價新台幣一億六千一百萬元，原告並於簽約後交付美金一百萬元與被告。依中華人民共和國民法通則第四十二條及第五十二條規定，大陸建設工程質量管理條例第十八條及第二十五條規定，中華人民共和國建築法第七至十四條規定，中華人民共和國建築工程施工許可管理辦法第二至四條規定，在大陸從事建設工程勘察、設計、施工者，以經資質審查合格為限，被告未經資質審查合格，亦不具申請施工許可證之資格，卻與原告締結本工程統包契約，依民法第二百四十六條，本工程統包契約自屬無效，原告自得請求返還被告本於該契約所受領之美金壹佰萬元等語。
二、被告則以原告就被告履行系爭工程合約之債務完畢後，主張本件有民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的之情形，但與前揭規定之法定要件不合，亦與事實相悖，違反誠實信用原則等語置辯。
三、查本件原告主張兩造於八十九年四月十四日簽訂「工程統包契約書」（下稱系爭工程契約），約定被告應依原告工程規劃設計規劃，完成左列事項：工程設計、申請建設工程許可證、編製施工規範、工程施工監造、工程承造。契約總價新台幣一億六千一百萬元，原告並於簽約後交付美金一百萬元與被告等事實，業據原告提出工程統包契約書、交付明細表及發票等件為証，並為被告所不爭執，應堪信為真實。至原告主張被告不符合中華人民共和國民法通則等相關規定，未經資質審查合格，亦不具申請施工許可證之資格，系爭工程契約因客觀給付不能而無效，依不當得利請求被告返還受領之美金壹佰萬元部分，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為系爭工程契約是否因被告資格不符，有客觀給付不能而無效之情形。
四、按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院八十七年台上字第二八一號判決意旨參照）。
又按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第一百十三條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第二百二十六條規定，請求債務人賠償損害（最高法院七十九年度台上字第二一四七號判決意旨參照）。又民法第二四六條所稱「不能之給付」，係指客觀不能，不包括主觀不能在內，以自始主觀不能之給付為契約標的者，其契約仍為有效，對民法第二四六條所稱「不能之給付」，應作限制解釋，不包括主觀不能之情形，以維持契約之效力，保護債權人之利益（參見 王澤鑑 著民法學說與判例研究第三冊第五十三頁、第五十八頁）。查兩造於八十九年四月十四日簽訂系爭工程契約時，被告固不具備上開中華人民共和國建築相關法令所規定之資質審查資格，為被告所是認，惟系爭工程之給付內容，依兩造所不爭之系爭工程契約第二條約定：「工程設計、申請建設工程許可證、編製施工規範、工程施工監造、工程承造」等，在客觀上是可給付之標的，且系爭工程已全部完工，為兩造所是認（見本院九十二年五月二十六日言詞辯論筆錄），並無客觀給付不能之情形，揆諸前揭說明，被告雖欠缺必要之資格，要與民法第二百四十六條第一項之構成要件，尚有未合，系爭工程契約仍為有效。
五、綜上，原告主張系爭工程契約，有客觀給付不能之情形，依民法第二百四十六條第一項之規定，應屬無效，委無足採，請求被告返還不當得利美金一百萬元，為無理由，無從准許。
六、按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院六十四年台上字第八二號判例參照）。查原告預防其提起之先位聲明經認定為無理由受敗訴之判決，乃以依民法第二百二十七條第一項不完全給付、第二百二十六條第一項給付不能、第一百七十二條無因管理規定，而為前揭備位聲明之請求，茲分別論述如下。
貳、備位之訴部分：
一、原告起訴主張依系爭工程契約之約定，被告應以總價一億九千六百七十三萬一千九百九十一元（加計增加施作項目）完成統包工程，惟系爭工程完工總價為二億三千八百四十六萬二千七百一十一點九四元，被告既未能以合約總價完成系爭統包工程，顯係可歸責於被告之不完全給付，原告依民法第二百二十七條第一項之規定，請求被告負賠償責任。又被告未取得在大陸進行工程設計及申請施工許可證之資格，致無法依本統包工程合約履行，顯係因可歸責於被告之事由致給付不能，原告得依民法第二百二十六條第一項請求被告負損害賠償責任。原告請求之損害賠償額共計四千一百七十三萬零七百二十點九四元（工程完工總價二億三千八百四十六萬二千七百一十一點九四元扣除工程合約總價一億九千六百七十三萬一千九百九十一元）。另被告實際付款予各承包商，致各承包商紛紛向原告請求付款，原告已代被告墊付予各承包商及將需墊付之金額共計新台幣二億三千八百四十六萬二千七百一十一點九四元，扣除一億九千六百七十三萬一千九百九十一元，原告得依民法第一百七十二條無因管理之規定，請求被告返還。
二、被告則以系爭工程除原統包工程之範圍外，尚有施作項目之增加以及設計之變更，則本工程之完工總價因增加施作項目以及變更設計致金額增加，乃事理之常，難以此即推論被告有未依債之本旨為給付以及此未依債之本旨之給付係可歸責於被告之事實。原告給付廠商費用，乃係本於其與廠商間契約之約定而為，應與無因管理無涉。且原告因本工程支付廠商之費用，乃係本於管理「自己」之事務而為，與無因管理係為管理「他人」事務者尚屬有間。本件是否有原告所主張之代墊款之事實，原告應就該代墊款之代墊時間、付款之對象、代墊款所支付之工程內容以及代墊金額等一一說明。原告既未確定系爭統包工程之範圍及金額，亦無從認定是否代被告墊付工程款等語置辯。
三、原告起訴主張依系爭工程契約之約定，被告應以總價一億九千六百七十三萬一千九百九十一元完成統包工程，系爭工程完工總價為二億三千八百四十六萬二千七百一十一點九四元，原告已給付廠商之金額為人民幣四千四百三十一萬一千零六十三元六角二分，未付之金額為人民幣七百六十三萬九千五百零四元，業據原告提出工程統包契約書、廣昕科技（廣州）有限公司廣州廠新建工程付款明細表（二○○一年六月一日製）、廣昕科技（廣州）有限公司廣州廠新建工程合約明細表、廣昕科技（廣州）有限司廣州廠新建工程合約明細表（二○○二年六月二十五日製）、本工程相關結算審核書、付款明細及發票影本等件為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。至原告主張依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項、第一百七十二條等規定，請求被告給付完工總價與合約總價之差額部分，則為被告所否認，並以前揭詞情置辯。是本件應審酌者為：系爭工程實際完工總價超出兩造約定之完工總價，是否應由被告負責？如是，被告不具備大陸建築法令規定之資格，未依合約總價完工，是否構成給付不能？被告未依合約總價完工，是否構成不完全給付？原告給付大陸廠商之工程款，是否構成無因管理？茲分述如下：
（一）有關系爭工程實際完工總價超出兩造約定之完工總價，是否應由被告負責之爭點：
按私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實值的證據力可言。（最高法院四十一年度臺上字第九七一號判例意旨參照）。查原告主張為被告代墊工程費用，固提出交付金額明細表及發票等件為證，惟被告就合約及發票之真正，表示爭執，並主張原告對之應負舉證責任（見本院九十二年五月二十六日言詞辯論筆錄），則原告自應舉證証明發票及合約等件之真正，且此等發票所載明之工程內容是否與被告有關？應由被告負責？應由原告就其主張有利於己之事實負舉證責任，惟原告迄未舉證以實其說，已難憑信。再按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。（最高法院八十二年度台上字第一四七號裁判意旨參照）。查系爭工程於八十九年四月十四日訂立後，尚有增加施作項目及變更設計，有原告提出之廣昕科技（廣州）有限司廣州廠新建工程合約明細表（二○○二年六月二十五日製）乙份及本工程相關結算審核書正本各乙份在卷可稽，依廣昕科技（廣州）有限司廣州廠新建工程合約明細表（二○○一年五月二十一日製）記載：「廠商名稱有九項，註：增加施作項目及變更設計追加金額」等語，依廣昕科技（廣州）有限司廣州廠新建工程合約明細表（二○○二年六月二十五日製）記載：「廠商名稱有二十一項」，被告既抗辯工程總價隨之增加，增加之工程款與被告無關，則原告就超出系爭工程合約總價部分四千一百七十三萬零七百二十點九四元（工程完工總價二億三千八百四十六萬二千七百一十一點九四元扣除工程合約總價一億九千六百七十三萬一千九百九十一元），是否在系爭工程合約被告應負責完成之工程範圍內，應由原告負舉証証明之責任，惟原告表示：「本件由被告規劃設計應由被告提出，由被告負舉證責任。本件債務範圍必須詢問當事人另行陳報」（見本院九十二年五月五日、五月二十六日言詞辯論筆錄），尚難認原告已盡舉證證明之責任，無從認定被告未依合約總價完工。且原告已給付廠商之金額為人民幣四千四百三十一萬一千零六十三元六角二分，未付之金額為人民幣七百六十三萬九千五百零四元，已如前述，原告未曾給付之金額，自乏請求之依據。
（二）關於被告不具備大陸建築法令規定之資格，未能依合約總價完工，是否構成給付不能之爭點：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項有明文規定。查系爭工程已全部完工，為兩造所是認（見本院九十二年五月二十六日言詞辯論筆錄），並無給付不能之情形，已如前述，要與上開民法第二百二十六條第一項之規定，尚有未合，則被告是否具備大陸建築法令規定之資格，與給付是否可能，毫無關連。是原告此部分之主張，委無可採。
（三）關於被告未依合約總價完工，是否構成不完全給付之爭點：按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使期權利，民法第二百二十七條第一項有明文規定。又按不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已（最高法院八十六年度台上字第九二四號判決意旨參照）。而不完全給付之基本構成要件有二：即⑴債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。⑵須有可歸責於債務人之事由。（參見王澤鑑著民法學說與判例研究第三冊第七十四頁）。查原告迄未能證明此部分債權發生原因事實，如前所述，尚難認被告應為之給付，不合債之本旨，而原告亦未主張系爭工程有何瑕疵，揆諸前揭說明，與不完全給付之構成要件，即有未合。是原告依民法第二百二十七條第一項之規定請求被告負擔增加之工程費用，不應准許。
（四）關於原告給付大陸廠商之工程款，是否構成無因管理之爭點：按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之」、「管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示」，民法第一百七十二條、第一百七十三條第一項定有明文。又未受委任，並無義務，而清償他人債務者，係為他人管理事務，應構成無因管理。有疑問者，係清償他人債務是否「利於本人，並不違反本人明示或可推知之意思。」，關於此點，尚有爭論。應視具體情形而定，若係不適法之無因管理，除本人表示享有無因管理之利益外，管理人不能依此請求（王澤鑑著，民法學說與判例研究第二冊，無因管理制度基本體系之再構成參照）。本件被告抗辯增加之工程及金額，與被告無無關，則原告代為清償，是否為「他人」之事務？不利於本人，違反本人明示或可推知之意思？查原告既無從証明被告未依合約總價完工，已如前述，則原告已給付廠商之金額人民幣四千四百三十一萬一千零六十三元六角二分，不能認定是為被告管理事務。另原告未付之金額為人民幣七百六十三萬九千五百零四元，並無管理之事實，亦乏依據請求。又原告若係無因管理，其管理自應依被告明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，且於開始管理時亦應即通知被告，並應俟被告之指示。本件原告無不能通知被告或急迫之情事，且原告未主張或舉證其曾將「無因管理」之意思通知被告，即難謂原告之管理行為符合無因管理之要件。故原告關於無因管理之主張，自不足採。
四、綜上，原告依民法第二百二十六條第一項給付不能之規定、第二百二十七條第一項不完全給付之規定及第一百七十二條無因管理之規定，請求被告給付二千七百一十萬三千一百八十八元，為無理由，不應准許。
參、從而，原告先位之訴及備位之訴，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
肆、結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年六月三十日
民事第六庭法官林惠瑜右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向法院提出上訴狀中華民國九十二年六月三十日
法院書記官林桂玉