裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1499號刑事判決
裁判日期：民國96年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1499號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1824號中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3613號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、本件公訴意旨即追加起訴意旨略以：被告甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年1月16日停止戒治釋放，並於95年4月25日期滿；詎其仍不知悔改，復於強制戒治釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月24日中午12時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號住處，施用第一級毒品海洛因，嗣於同日下午
4時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○○號前，為警查獲，並扣得摻有海洛因香菸1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，並與臺灣高雄地方法院96年度訴字第1336號案件有1人犯數罪之相牽連關係，爰依刑事訴訟法第265條規定，追加起訴等語。
二、原審判決則以：公訴意旨認本件被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，與96年4月3日繫屬之本院96年度訴字第1336號案件（下稱前案）係相牽連案件，而於前案尚未言詞辯論終結前之96年4月
25日追加起訴。惟被告因於96年2月6日10時許，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號住處，施用第一級毒品海洛因，經檢察官提起公訴（即前案）；而被告於同年3月24日12時許，在上開住處施用第一級毒品海洛因之事實，業經被告於警詢、偵查中供承明確；且被告自96年2月間某日起至同年3月22日止，每日施用摻有第一級海洛因之香煙約3、4支乙節，亦經被告於96年3月22日偵訊中陳述明確（見96年毒偵字第3376號卷第3頁訊問筆錄），參酌毒品危害防制條例第10條規定之施用毒品罪，本具有因毒品成癮而反覆施用之性質，構成要件本質上含有「習慣性」反覆為施用行為之意涵，應認將被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，評價為集合犯，包括論以一罪，較符社會通念，而就被告於前案起訴事實以外之犯行，得與前案已起訴部分併予審理，從而本件追加起訴案件所指被告施用第一級毒品之犯行，既為前案起訴效力所及，而經本院併予審理，參照前開說明，本件追加起訴部分，顯係就同一案件，在同一法院重行起訴，就此部分，自得不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，故非無見。
三、本院經查：
(一)按行為人各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，法院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以一罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之多次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以一罪，其不合理之處甚然，另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以確定成癮之概念而依「集合犯」概念寬以處罰。是毒品危害防制條例10條第1項、第2項既非必然係集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數、時間久暫、何以一再吸毒等等各項原因之思考以定其犯罪行為數。
(二)被告於96年2月6日10時許遭查獲施用第一級毒品海洛因1次，嗣又遭警發現其於同年3月22日某時許，亦有施用海洛因毒品之行為，而被告於偵查中雖供稱期間一直有施用毒品，沒有中斷等語，然被告於96年2月6日迄同年3月22日之一個多月期間均有不中斷之吸食毒品行為此部份之犯行除被告一己於偵查中之自白外，並無其他佐證足以證明其自白與事實相符，已難認被告該期間內有不間斷而持續施用海洛因毒品之犯行。又由96年2月6日至同年3月22日二次遭查獲之時間相隔約一個半月，足認被告施用毒品情形應無執為「集合犯」論據之須反覆施用成癮性可言，更難認其前後2次施用毒品行為係屬集合犯之關係甚明。
四、原判決未予詳酌，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開已繫屬原審法院審理之事實，具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，且不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並顧及被告之審級利益，爰發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年7月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月23日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。