裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2362號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2362號上訴人即被告 王騰毅 選任辯護人 鍾周亮 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1109號，中華民國101年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第2392號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王騰毅未經許可，持有爆裂物，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王騰毅明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有具殺傷力爆裂物及子彈之犯意，於不詳時、地，取得具殺傷力及爆裂（發）性之點火式爆裂物1枚（重132.2克、直徑20mm、長169mm）及具有殺傷力之非制式子彈1顆後，即非法持有之，並於不詳時、地，將該等爆裂物及子彈置於黑色霹靂包內。而其為陷害友人 楊昇翰 於罪，竟於民國98年10月18日凌晨2時許，至楊昇翰（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵緝字第1741號為不起訴處分）當時位於臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）福德北路17號4樓之居處內，假借向楊昇翰借用楊昇翰之妹 楊舒婷 房間內電腦之名義，趁無人在旁之際，將裝有上開爆裂物及子彈之黑色霹靂包置於楊舒婷房內後，旋即離去，再將該處藏有爆裂物及施用毒品之情資提供給警方，經警於98年10月19日凌晨0時40分許，前往上開楊昇翰居處進行調查，經徵得楊昇翰自願同意後入內搜索，當場扣得前揭具殺傷力之爆裂物1枚、非制式子彈1顆及楊昇翰所有與本案無關之安非他命殘渣袋、玻璃吸管、塑膠勺等物，惟因楊昇翰否認上開彈藥為其所有，且稱上開黑色霹靂包係其友人王騰毅所有，始進而循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人楊昇翰於警詢時所述與原審審理時就上開扣案之爆裂物、具有殺傷力之非制式子彈係被告藏放在黑色霹靂包內攜帶前來楊昇翰居處等基本事實之證詞，大致相符，是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人楊昇翰於警詢時所為之陳述，既與其於原審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。至證人間所述苟有不符，係本院依卷證判斷何者可採，並非一互有不符，即謂渠等證詞有不可信之情況而無證據能力，是證人楊昇翰、楊舒婷於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人固以渠等證詞與證人即員警 甘仁龍 所述之黑色霹靂包之查獲地點及未貼標籤不符，辯稱渠等之證詞有不可信情形云云，亦係證明力之問題，所辯要無足取。此外，被告及其辯護人既未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③、測謊儀器品質良好且運作正常。④、受測人身心及意識狀態正常。⑤、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院95年台上字第2314號判決意旨參照）。本件對被告實施測謊鑑定之鑑定人 徐國超 於93年自中央警察大學鑑識科學學系畢業，且為美國測謊協會會員，有其資歷表備註可參（見偵緝1741卷第201頁反面）；又本件依測謊程序，係在內政部警政署刑事警察局鑑識科測謊組為之，測謊環境良好，無不當之外力干擾，且施測儀器運作正常。本案施測前鑑定人徐國超向受測人被告王騰毅及楊昇翰告知可保持緘默、選任辯護人、請求調查有利之證據及拒絕測謊等刑事訴訟法上之權利，並由渠等填具測謊同意書，渠等均自願配合測謊。鑑定人徐國超復評估其2人之睡眠、身心狀況、病史，評估其等生理狀況良好適合接受測謊，並對渠等實施測謊前晤談，才實施測謊測試，有測謊鑑定過程參考資料等件在卷可稽（見偵緝1741卷第198頁反面至第202頁反面）。
故本件測謊業經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力，測謊員經良好之專業訓練且具相當之經驗，測謊儀器品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾等形式上之要件，且鑑定書對於測謊過程及結果皆有詳細說明，揆諸上開判決要旨，自有證據能力無訛。被告雖以其於實施該測謊鑑定前24小時有服用感冒藥，且施測時咳嗽嚴重，是強忍受測，而證人楊昇翰亦罹有重度精神疾病卻接受測謊為由，質疑上開測謊鑑定之正確性，並聲請再送法務部調查局進行測謊鑑定（見本院卷第58頁反面至第59頁、第177頁反面），惟證人楊昇翰有在上開測謊鑑定之內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書上填載「96年曾在北投國軍醫院住院（精神病）」等語，固有該具結書附卷可稽（見偵緝1741卷第202頁反面），然依其上開填載內容，足知證人楊昇翰並未記載其有罹患何「重度」精神疾病，況證人楊昇翰並非重大精神疾病，於實施該測謊鑑定時，精神狀況正常，已不需要服用藥物達3年之久，亦據證人楊昇翰於本院審理時證述甚明（見本院卷174頁反面），而進行測謊鑑定前，證人楊昇翰之身心狀況、病史業經鑑定人徐國超進行專業評估適宜合接受測謊，始對其實施測謊前晤談，再實施測謊測試，亦已如前述，是上開測謊鑑定就證人楊昇翰部分，並無何足以影響其證據能力之情事；另被告有在上開測謊鑑定之內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書上「測前24小時有無服用或吸食藥物」欄中勾「有」，並說明係服用感冒藥，雖亦有該具結書在卷足按（見偵緝1741卷第202頁），惟本件進行測謊鑑定前，被告之身心狀況、病史業經鑑定人徐國超進行專業評估適宜合接受測謊，始對其實施測謊前晤談，再實施測謊測試，已如前述，是上開測謊鑑定對被告而言，應無何因其服用感冒藥或感冒咳嗽足以影響該測謊鑑定證據能力情事，況苟被告於實施測謊鑑定時有其所述之咳嗽感冒情形，專業人員自不可能對其實施測謊，且被告亦無同意施測之理，是本件上開測謊鑑定結果均係專業人員以其專業之學識及經驗，除評估受測者身心狀況、病史、晤談結果等前提作業外，並憑藉精密儀器實施後，再予以客觀之分析解讀，且無任何影響其證據能力情事，本院認無再另送法務部調查局進行測謊鑑定之必要，附此敘明。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度台上字第5298號判決意旨參照）。從而，本件扣案之爆裂物、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑驗，嗣經該局出具之98年11月11日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、99年2月12日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、98年12月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵29030號卷第44頁正、反面、第72頁至第73頁），即均具有證據能力而得為本案之證據。
五、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第58頁反面至第59頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告王騰毅固坦承於前揭時、地曾放置一個包包在楊昇翰家中之事實，惟矢口否認有何未經許可持有具殺傷力之爆裂物及子彈之犯行，並辯稱：我當天雖有帶背包到楊昇翰家，但我所攜帶的是藍色背包，裏面只有零錢、鑰匙，沒有扣案的爆裂物及子彈，偵查中回答檢察官說我有帶黑色包包過去楊昇翰家，是因為偵訊當天視訊的收訊不佳，我誤聽檢察官的問話所致，扣案的爆裂物及子彈都不是我的云云。經查：
(一)警方於98年10月19日凌晨0時40分許，前往上開楊昇翰居所進行搜索，當場在楊昇翰之妹楊舒婷房間扣得藏置在黑色霹靂包內之爆裂物1枚、非制式子彈1顆等情，業據證人楊昇翰於偵查及本院審理時（見偵緝2392卷第35頁至第36頁、偵緝1741卷第12頁至13頁、本院卷第173頁）；證人即當日執行搜索之員警 吳崇安 、 林登寸 、甘仁龍於原審審理時（見原審卷第179頁反面至第182頁、第205頁反面至第209頁）；證人即當日執行搜索之員警小隊長 蘇恆豐 於本院審理時（見本院卷第122頁反面至第123頁反面）證述綦詳，且互核相符，並有該黑色霹靂包之照片1幀在卷可稽（見偵29030卷第23頁），復有上開爆裂物、子彈扣案可資佐證，而該扣案之爆裂物及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：「
1、送驗證物土製爆裂物一枚重量為132.2克，直徑20mm，長169mm；2、分析X光照片及檢視證物，外觀係黃銅色金屬管狀物體，兩端凹折封口，中央穿孔插有爆引，貼有黑色電工膠帶；3、證物經拆解，內部有黑色粉末狀物體，經取樣1公克送檢，結果檢出含有碳（C）、硫（S）、硝酸鉀（KNO3）等成分，認係黑色火藥；4、該送驗證物經研判，其結構完整，認係點火式之爆裂物具殺傷力與爆裂（發）性」、「送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局98年11月11日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、99年2月12日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書暨98年12月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵29030卷第44頁正、反面、第72至73頁），益徵該等爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之爆裂物、而子彈則係同條例所規範之具有殺傷力之非制式子彈無訛。是此部分事實，堪信為真實。
(二)又上開內藏有具有殺傷力之爆裂物、非制式子彈之黑色霹靂包係被告於如事實欄所載之時間放置在楊舒婷房間內一節，亦據證人楊昇翰於偵查及本院審理時（見偵緝2392卷第35頁至第36頁、偵緝1741卷第12頁至第13頁、本院卷第172頁至第174頁反面）；證人楊舒婷於偵查及本院審理時（見偵緝1741卷第86頁至第88頁、本院卷第119頁反面至第121頁）分別證述明確，且被告於偵查中復坦認有攜帶黑包霹靂包去楊昇翰上開居處（見偵緝2392卷第35頁），並於原審及本院審理時均不爭執有於前揭時地攜帶包包前往證人楊昇翰上開居處（見原審卷第211頁反面至第212反面、本院卷第57頁反面），再參以檢察官委請內政部警政署刑事警察局對被告及證人楊昇翰分別進行測謊鑑定結果，認為被告對於「這些東西（爆裂物、2顆子彈）是不是你放在楊家（楊昇翰住處）的？」、「你有沒有把這些東西放在楊家？」之問題，均呈不實反應；證人楊昇翰對於「這些東西（爆裂物及子彈）是不是你放在你妹的房間（遭查獲處）裡的？」、「你確實知道是誰把這些東西放在你妹的房間裡？」之問題，並無不實反應，此有該局100年4月1日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書及測謊鑑定過程參考資料1件在卷可憑（見偵緝1741卷第198至204頁），益徵證人楊昇翰證稱上開黑色霹靂包非其所有，亦非其放置在楊舒婷房間等語，洵屬非虛，並足以憑為被告於原審及本院審理時辯稱該黑色霹靂包非伊所有，也非伊放在楊昇翰上開居所，不足採信之佐證。是證人楊昇翰、楊舒婷證述上開扣案之黑色霹靂包係被告所有等語，應可採信。況本案係因當時任職於臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局，下同）三重分局光明派出所之員警 黃國書 接獲被告提供上開楊昇翰居所藏有爆裂物及毒品情資，轉知該處轄區即新北市政府警察局三重分局三重派出所員警林登寸，再由新北市政府警察局三重分局偵查隊小隊長蘇恆豐偕員警林登寸、吳崇安、甘仁龍等人於前揭時地搜索查獲上開扣案之具有殺傷力之爆裂物及非制式子彈等情，亦分別據證人即查獲員警吳崇安、林登寸、甘仁龍於原審審理時（見原審卷第179頁反面至第182頁、第205頁反面至第209頁）；證人即接獲情資之時任新北市政府警察局三重分局光明派出所員警黃國書於原審審理時（見原審卷第201頁反面至第205頁）證述甚明，且被告亦不否認有提供情資予證人黃國書（見原審卷第213頁反面），顯見證人黃國書證稱本案係被告提供情資等語，亦足採取。苟非被告知悉上開楊昇翰居處有扣案之具有殺傷力爆裂物、非制式子彈，自無從將該情資提供予員警黃國書，可證被告辯稱伊攜至上開楊昇翰住處之包包係藍色背包，裝有扣案爆裂物及子彈之黑色霹靂包非伊所有，伊不知有上開爆裂物及子彈云云，委無可信。
(三)被告於原審審理時雖辯稱伊是提供上開楊昇翰居處有一把改造槍枝的情資云云（見原審卷第213頁反面），然依(1)證人即當時任職於新北市政府警察局三重分局光明派出所員警黃國書於原審審理時證稱：被告有提供3件賭博電玩情資、1件毒品及爆裂物，被告大約是在本案查獲前約一星期左右前來派出所提供我有關爆裂物及毒品情資，當時被告說有一群小朋友有在吸食毒品及一顆爆裂物，被告說他去那裏時有看到，我除了有提供三重派出所林登寸此毒品情資外，也有提到爆裂物（見原審卷第202頁至第203頁反面）；(2)證人即查獲員警林登寸於原審審理時證稱：本案情資是黃國書告訴我的，當時黃國書有說除了毒品外，有可能有土製爆裂物（見原審卷第205頁反面、第206頁）等語，所述互核相符，應堪屬實，顯見被告就本案所提供之情資，係指毒品及爆裂物無訛。另證人吳崇安、甘仁龍固均證稱當時情資是指有毒品（見原審卷第179頁反面、第181頁、第207頁），惟證人黃國書於接獲被告所提供之前揭情資後，係與證人林登寸聯絡，再由證人林登寸向新北市政府警察局三重分局偵查隊請求支援，而由小隊長蘇恆豐偕同員警吳崇安、甘仁龍、林登寸等人前往上開楊昇翰居處搜索，已如前述，是被告所提供之情資，自以證人黃國書、林登寸2人最為清楚，而證人吳崇安、甘仁龍均是再經轉知，此亦據證人吳崇安於原審審理時證稱：「（線報來源為何？）是三重派出所一個辦專案的警員林登寸在98年10月18日晚上說那個地方出入的人很複雜，他們人手不足，找我們去支援，另外再派兩個三重派出所的制服警員一同前往」（見原審卷第182頁），及證人甘仁龍於原審審理時證稱：「（本件的情資是誰給偵查隊的？）我聽小隊長指示的」等語更明（見原審卷第208頁），該情資既經再三轉知，過程中有無遺漏或渠等是否確已詳細知悉情資內容，非無可疑，自難僅以再經轉知之證人吳崇安、甘仁龍證稱當時情資是指有毒品，即謂本案情資不包括爆裂物，故被告辯稱伊當時所提供之情資是指案發現場有槍枝云云，即無足信。又被告雖於本院審理時辯稱伊是因要向 黃軍淞 購買K他命，而黃軍淞說他沒空，要伊向楊昇翰拿取，伊才於事實欄所載時間前往上開楊昇翰居所，但拿到K他命後旋即離開，沒有時間到楊舒婷房間放包 包云云 （見本院卷第180頁），然苟如被告所言，伊僅到證人楊昇翰上開居處拿到K他命後旋即離開，兼衡持有具有殺傷力之爆裂物、非制式子彈係屬重罪，涉嫌者要無不隱瞞、遮掩之理，再參以被告復於本院審理時供稱伊與證人楊昇翰間有購毒糾葛（見本院卷第180頁），如上開扣案之具有殺傷力之爆裂物及非制式子彈係證人楊昇翰所持有，則楊昇翰為免犯行曝光，自不可能讓已有購毒糾葛之被告看見，平白使被告取得要脅或令楊昇翰獲罪之機會，則被告又如何能在短短之僅拿取毒品旋即離開之時間內得知楊昇翰處藏有扣案爆裂物及子彈，再提供該情資予警方？是被告辯稱伊停留時間甚短，不可能有時間到楊舒婷房間放置上開黑色霹靂包云云，有違常情，亦無足取。另被告提供爆裂物之情資是指放在廚房一節，雖據被告辯護人、證人黃國書分別為被告辯稱、證述在卷（見本院卷第180頁、原審卷第202頁反面），然被告有於前揭時地進入楊舒婷房間放置上開裝有扣案之爆裂物及具有殺傷力之非制式子彈之黑色霹靂包，已如前述，且並無證據足資佐證該黑色霹靂包係經人從廚房挪移到楊舒婷房間，故被告縱於提供情資予證人黃國書時，有告知該等違禁物品係放在廚房，亦不足憑為有利於被告之認定。
(四)又檢察官於99年10月13日偵訊中與被告曾間有：「（你當時有無帶黑色霹靂包過去？）有」、「（你當時帶黑色霹靂包內有什麼東西？）裝有鑰匙、現金3、4千塊」、「（霹靂包是你當時剛買不久的？）沒有，買幾天而已」、「（霹靂包是去那裡買的？）我忘記了，我是打電話給楊昇翰的朋友買的」等語之詢答，有該偵訊筆錄在卷可憑（見偵緝2392卷第35頁），顯見檢察官以「黑色霹靂包」相詢之次數，並非僅有其坦認為其所有之該次，且在檢察官多次詢以「黑色霹靂包」為何人所有？內容物？何時購買？何處購買等，被告顯均能針對檢察官之詢問回答，此外再觀諸該次全份偵訊筆錄所載（見偵緝2392卷第35頁至第38頁），被告亦始終均能針對檢察官之詢問回答，再參以被告於前揭時間係攜帶黑色霹靂包前往證人楊昇翰上開居處，並將該包包留置在該處一節，已如前述，是被告辯稱伊於偵查中坦認有攜帶黑色霹靂包，是因當時視訊收訊不佳而誤聽檢察官之詢問所致云云，應係事後卸責之詞，要無可採。另證人 江燦鑫 於偵查中固證稱：我在楊昇翰被抓前曾約下午5、6時去楊昇翰家，當時有看到被告，被告已經要離開，我有在楊昇翰家客廳沙發上看過上開黑色霹靂包，我叫楊昇翰拿到他房間，他也因此拿進去房間，事後楊昇翰有講，那個包包是被告的（見偵緝2392卷第74頁至第76頁），然此部分證詞，並無其他積極可資佐證，況被告係於98年10月18日凌晨2時許前往上開楊昇翰居處，已如前述，而證人江燦鑫竟於前揭偵查中證稱伊係於下午
5、6時許前往該處見到被告，其雖再稱時間可能是記錯（見偵緝2392卷第76頁），然下午5、6時核與凌晨2時許，差距甚大，證人江燦鑫既於該日下午5、6時始自外進入楊昇翰上開居處，無論天色、精神均迴異於凌晨2時許，自無可能有誤記情事，是其所述尚非無疑，故證人江燦鑫前揭偵查中之證詞尚難憑為楊昇翰於遭警搜索前即已知其居處有上開黑色霹靂包之依據。至證人楊昇翰雖於本院審理時證稱：被告於前揭時間來我家時，我妹妹楊舒婷在家，還有黃軍淞、 歐彥廷 、江燦鑫，其他人我想不起來了（見本院卷第172頁正、反面），惟其於偵查中證稱被告於前揭時地到伊住處時，僅有楊舒婷、歐彥廷、 張大正 在場（見偵緝2392卷第35頁、偵緝1741卷第13頁），而證人楊舒婷則於(1)偵查中證稱：被告前揭時地來我家時，有歐彥廷、江燦鑫、 周群峰 在場（見偵緝1741卷第88頁）；(2)於本院審理時證稱：有我、楊昇翰、 楊文愷 、歐彥廷、周群峰、江燦鑫等6人（見本院卷第120頁反面），亦未有黃軍淞在場之證詞，是被告於本院審理時辯稱伊前往上開楊昇翰住處時，黃軍淞並不在場，洵非無據。故證人即楊昇翰友人黃軍淞於原審審理時固證稱：我於98年10月18日凌晨0時至2時許，有在新北市○○區○○○路○○號4樓楊昇翰的租屋處，當日被告也有去該處找楊昇翰，並攜帶如照片所示之黑色霹靂包，且被告曾進入楊昇翰的房間內借用電腦（見原審卷第144頁反面至145頁反面），惟證人黃軍淞於該時既無從證明其在場，則其證詞自不足憑為被告不利之認定。另依證人歐彥廷於偵查中所述（見偵緝1741卷第24頁至第26頁），固可知其曾在楊昇翰家中見過被告，也曾見過被告帶過包包前來，惟其並無法確定楊昇翰所指被告到他家藏放上開扣案爆裂物及子彈之時間有無在場，況縱其當時在場，且未能指證出被告有攜帶該裝有爆裂物及子彈之黑色霹靂包，惟該時被告既係為陷害楊昇翰而故意將上開裝有扣案爆裂物及子彈之黑色霹靂包放置在楊舒婷房間，已如前述，則其未令他人看見該包包，亦不違常情，是證人歐彥廷未能指證該黑色霹靂包係被告攜帶而來，亦不足憑為被告有利之認定，更遑論證人歐彥廷始終未能憶起該時間是否亦在現場，要難指其確未曾見到被告攜帶黑色包包到場。被告上訴意旨指證人歐彥廷既證稱未看到伊有攜帶該黑色包包，即無從佐證楊昇翰之證詞，不能單以楊昇翰之證詞認定扣案之爆裂物及子彈係伊放置云云，即無足取。復按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院100年台上字第4194號判決參照）。本件證人楊昇翰就被告於前揭時間來其上開居處時，證人黃軍淞是否在場，雖先後於偵查及本院審理時證述不一，然其就被告確有於前揭時間攜帶裝有扣案爆裂物及子彈之黑色霹靂包來伊居處及進入楊舒婷房間使用電腦等基本事實則始終證述如一，且此部分事實，亦據本院審認如前，而人之記憶復常因時間之推移而淡忘，亦屬事理之常，則證人楊昇翰於本院審理時證稱被告於前揭時地來其居處時，黃軍淞也在場云云，雖不足採，惟揆諸前揭說明，尚難因此遽指證人楊昇翰之證詞均無可取。而證人楊昇翰固亦曾於偵查中證稱：「（警方搜索的前一晚，你妹有無在房間內睡覺？）沒有，因為我母親沒有跟我們同住，我妹當晚跟我媽外出吃東西，就住在我媽那邊」（見偵緝1741卷第13頁），惟證人楊舒婷於前揭被告到楊昇翰居處時在場，已如前述，參以證人楊舒婷於警方搜索時並未在場一節，亦據證人楊昇翰、楊舒婷證述在卷，而本案警方搜索時間係凌晨時分，則證人楊昇翰於前揭偵查中證稱楊舒婷於警方搜索前一晚沒有在房間內睡覺，應係指警方搜索當晚，故其此部分證詞並無前後矛盾情事，被告辯稱由此可知證人楊舒婷於前揭被告到楊昇翰居處時不在場云云，亦難採信。至被告雖聲請函詢新北市政府警察局三重分局關於黑色帆布包包現在何處？請求勘驗該包包究係何色、有無標籤？（見本院卷第59頁），然該藏放上開爆裂物及具有殺傷力之非制式子彈之黑包霹靂包並未經警扣案，而無法送至內政部警政署刑事警察局鑑定一節，已據新北市政府警察局三重分局100年10月28日新北警重刑字第0000000000號函載述甚明，有該函附卷可憑（見原審卷第64頁），且(1)證人即查獲員警吳崇安於原審審理時亦已證稱：我們沒有查扣該只裝彈藥的包包，那個包包後來有無發還要問甘仁龍才知道，如果沒有扣案應該是留在現場（見原審卷第180頁反面、第182頁）；(2)證人甘仁龍則於原審審理時明確證稱：包包是丟在現場（見原審卷第208頁）；(3)證人楊昇翰於本院審理時證稱：我不起訴處分後，黑色霹靂包就發還給我，我已經丟棄（見本院卷第174頁正、反面）等語在卷，所述雖略有不同，惟均可知該黑色霹靂包並未扣案，而本件案發距今已近3年之久，實難再查得該包，況上開藏放扣案爆裂物及具有殺傷力之非制式子彈之包包係黑色霹靂包，已如前述，是此部分事證已明，本院認無再調查之必要。
(五)至證人即查獲員警甘仁龍於原審審理時證稱：「（查獲時，包包上有標籤嗎？）除了爆裂物及兩顆子彈外，就沒有其他東西了」等語（見原審卷第207頁反面），且證人即查獲員警林登寸於原審審理時證稱：我不知道該包包上有無小北百貨的標籤（見原審卷第206頁），而上開黑色霹靂包未據扣案，又已如前述，固均無從認定證人楊昇翰證稱該霹靂包上貼有小北百貨之標籤屬實（證人楊舒婷於偵查中並未證稱該霹靂包上貼有小北百貨標籤，被告辯稱證人楊舒婷就此部分亦有證稱該包貼有小北百貨標籤云云【見本院卷第58頁反面至第59頁】，顯有誤解），惟證人楊昇翰於偵查中證稱該霹靂包是新的等語（見偵緝1741卷第13頁），核與(1)證人即查獲員警甘仁龍於原審審理證稱：「（如何處理該包包？）包包丟在現場，取出包包內的爆裂物及子彈放在證物袋，包包好像是新的」（見原審卷第208頁）；(2)證人楊舒婷於偵查中證稱：被告當天來我家借我的房間，我有看到他背一個側背黑色背包，我之前看到他都沒有揹背包，我還問他說你有買新包包，他說對，是在小北百貨買的，他說他要裝鑰匙、零錢，但我覺得很奇怪，因為他身上都穿名牌，怎麼會背這個包包，我問他包包多少錢，他說1百多元（見偵緝1741卷第87頁）等語相符，並經被告於偵查中自承：該霹靂包是我剛買幾天而已等語明確（見偵緝2392卷第35頁），足徵證人楊昇翰證稱該霹靂包是新的等語，係屬有據，苟該霹靂包上無小北百貨標籤，楊昇翰只要證稱是新的即可，要無設詞狡稱該霹靂包上有小北百貨標籤之必要。況證人楊舒婷亦證稱被告有告知該包係購自小北百貨，益徵證人楊昇翰此部分所述，洵屬非虛。又該黑色霹靂包確係在楊舒婷房間內經警搜索查獲，已如前述，證人即查獲員警甘仁龍等人除需控制現場外，猶需搜索線報所指之違法證據，是本案對甘仁龍等人而言，查獲爆裂物及子彈始屬重點，該黑色霹靂包外型上有何標籤，尚非重要，是在混亂情形下，縱有誤記，亦難遽指渠等證詞無何可信性。更遑論該霹靂包經搜索取出其內之爆裂物、子彈時，非無可能在此等過程中造成該標籤掉落，以致證人甘仁龍未能見到，是本件尚難因證人甘仁龍證稱伊未見到裝置上開扣案爆裂物、子彈之黑色霹靂包上沒有貼小北百貨標籤，即謂證人楊昇翰、楊舒婷之證詞不可採信。
(六)另依(1)證人楊昇翰於99年6月21日偵查中具結證稱：扣案爆裂物及子彈是在我妹妹楊舒婷房間的電腦桌下面查獲，她的電腦桌不是一般的電腦桌，電腦桌下有櫃子，警察好像是在櫃子裏搜到的（見偵緝1741卷第12頁至第13頁）；(2)證人即查獲員警吳崇安於原審審理時證稱：印象中扣案的爆裂物是在電腦桌搜到的，我不太記得是在何處起獲，現場位置圖是我畫的，當時記憶比較深刻，應以該圖為準，故應該是在房間椅子上查獲，那個包包沒有任何遮蔽，就是放在電腦桌或電腦椅上，那個包包是甘仁龍先發現的（見原審卷第180頁、第181頁反面至第182頁）；(3)證人即查獲員警林登寸於原審審理時證稱：爆裂物是小隊長在房間的床頭櫃黑色霹靂包裡面，霹靂包是甘仁龍在房間查獲的，至於霹靂包在現場的放置情形我沒看到，我只知道是甘仁龍在房間查獲的（見原審卷第205頁反面至第206頁反面）；(4)證人即員警甘仁龍於原審審理時證稱：「（該只霹靂包是在何處查獲的？）一進門，左手邊的房間，電腦椅上」、「（該只包包有無其他外包裝？）當時是小隊長發現該只包包，叫我們過去，我過去的時候，包包是在電腦椅上，沒有其他外包裝」（見原審卷第207頁反面）等語，固就前揭藏放爆裂物及子彈之黑色霹靂包究係自上開楊昇翰居所何處搜索取得，有所出入，惟綜觀證人吳崇安、林登寸、甘仁龍前揭所述，足知前揭黑色霹靂包是小隊長首先發現，才叫證人林登寸、甘仁龍等人過去，此時證人林登寸、甘仁龍所見霹靂包縱係在床頭櫃或電腦椅上，亦難遽指發現之時，該包就一定在床頭櫃或電腦椅上，而此部分事實，依證人即查獲時之小隊長蘇恆豐於本院審理時所述：扣案的爆裂物及子彈我記得是在房間裡面查獲的，但是我忘了是我先發現或同仁發現後告訴我的，房間裏面有床和櫃子，是在房間的那個地點發現的，我已經忘了，（經提示藏放上開爆裂物及子彈之霹靂包照片後）我記得是在櫃子上面，是床頭櫃還是電腦櫃，我現在記不起來等語（見本院卷第122頁反面至第123頁），顯已無從證明，然該霹靂包既是在楊舒婷房間內查獲，苟員警搜索時，該霹靂包是放置在楊舒婷房間電腦椅上，楊昇翰自無贅述該霹靂包是在電腦櫃中，以自曝其係設詞狡稱之必要，是此部分縱證人吳崇安、林登寸、甘仁龍與證人楊昇翰所述有所出入，亦不足憑為證人楊昇翰證詞不可採信之依據，故被告以此辯稱證人楊昇翰證詞不可採云云，委無足取。又證人楊昇翰、楊舒婷於本院審理時雖均證稱渠等上開住處客廳之電視可以上網等語甚明（見本院卷第121頁反面、第174頁反面），惟被告係為陷害楊昇翰而故意將上開裝有扣案爆裂物及子彈之黑色霹靂包放置在楊舒婷房間，已如前述，則其係藉詞要使用電腦而進入楊舒婷房間，縱該處客廳之電視可以上網，亦不足憑為其沒有必要借用房間電腦之依據，被告以此辯稱楊昇翰住處有公用電腦，楊舒婷不可能無故借房間及電腦給被告云云（見本院卷第180頁），亦無可採。又送鑑子彈2顆（其中1顆已擊發），經化驗結果，未顯現可資比對指紋，無法進行比對，而土製爆裂物已拆解無法採集指紋，分別有內政部警政署刑事警察局100年10月21日刑紋字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局三重分局100年10月28日新北警重刑字第0000000000號函（原審卷第57頁、第64頁）附卷可憑，而該等鑑定書及函復內容，係內政部警政署刑事警察局、新北市政府警察局三重分局等專家機關以其專業知識及經驗，所為之載述，且該等扣案子彈及爆裂物前既未採集指紋，現經扣押、鑑定、檢視、提示、保管等觸摸過程，原先持有者之指紋非不可能遭抹除，故縱該等子彈上未能採集到被告指紋，亦難為有利於被告之認定，況該土製爆裂物已拆解，在拆解過程，其上原有之指紋勢必遭到破壞，是上開函文載述無法採集指紋，核與情理相符，被告雖以該等鑑定書、函復僅係內政部警政署刑事警察局及三重分局之說明，聲請再就扣案之子彈及爆裂物送請法務部調查局指集指紋進行鑑定，然本院認已無再送請法務部調查局進行鑑定之必要。
(七)綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告自不詳時間許起，至98年10月18日凌晨2時許至上開楊昇翰居處藏放前揭具有殺傷力之爆裂物及非制式子彈止，其持有該具殺傷力爆裂物及非制式子彈之行為，屬行為之繼續，且係以一行為同時持有該爆裂物及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，論以較重之未經許可持有爆裂物罪。原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件並無證據足資證明證人黃軍淞於前揭被告到證人楊昇翰居處放置裝有扣案之具有殺傷力爆裂物及非制式子彈時，確有在場見聞，已如前述，原判決未予詳究，遽憑為被告不利之認定，尚非有當。被告上訴意旨指(一)楊昇翰於偵查中證稱伊妹楊舒婷於案發前一晚不在家云云，且證人楊舒婷係楊昇翰之親妹，則證人楊舒婷（被告誤載為 楊舒雅 ）之證詞係屬事後串謀迴護楊昇翰之說詞；(二)證人歐彥廷、江燦鑫均係楊昇翰之友人，於前揭被告前往楊昇翰居處時亦均在場，而渠等均於偵查中證稱未曾親眼目賭被告將本案所藏有爆裂物之黑色包包放置在楊昇翰家，均係輾轉聽聞楊昇翰轉述而來，顯見本案僅有楊昇翰之單一片面指訴等等事由否認犯罪，固無可採（業據本院指駁如前），惟其另以證人黃軍淞於前揭時地其到楊昇翰住處時，並未在場，且證人楊舒婷亦證稱不認識也不知道黃軍淞此人，是原判決作為被告有罪判斷依據之證人黃軍淞證詞係屬不實為由提起上訴，則非無理由。原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告任意持有前開具殺傷力之土製爆裂物及非制式子彈，嚴重危及社會治安，雖未曾持該爆裂物及子彈犯罪，而尚未造成他人生命、身體及財產之重大傷害，然竟擅將該爆裂物及子彈裝入黑色霹靂包後，藏放在證人楊昇翰居處，致楊昇翰因而遭檢警搜索偵辦，惡性甚重，犯罪後復未有任何表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金部分，如易服勞役之折算標準。至扣案之非制式子彈1顆，經鑑定試射擊發後，因不具有子彈之完整結構，已失去其效能，不具違禁物之性質；另扣案之土制爆裂物1枚，經拆解採樣後，該土制爆裂物現已不具殺傷力，且喪失爆裂（發）性，此有臺北縣政府警察局三重分局99年2月25日北縣000000000000000號函附卷可稽（見原審卷第63頁），是該爆裂物1枚應亦不具違禁物性質，均不併予宣告沒收。至其他安非他命殘渣袋、玻璃吸管、塑膠勺等物均與本案無涉，亦不予宣告沒收。末查本件扣案之具有殺傷力爆裂物及非制式子彈，既係被告持以藏放在上開楊昇翰居處，再提供警方情資而查獲，惡性非輕，已據本院審酌如前，被告辯護人於本院審理時為被告辯稱本案係因被告提供情資而查獲該等具有殺傷力之爆裂物及非制式子彈，應予酌減其刑云云，顯係倒果為因，實難採憑，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國101年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。