裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3517號刑事判決
裁判日期：民國93年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三五一七號
上訴人甲○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一七０號，中華民國九十二年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一一七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分所處有期徒刑貳年與上訴駁回部分所處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑貳年伍月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院及原審先後裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，並分別經台灣台中及台灣士林地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第二六五九九號、八十八年度偵字第二六六七號、八十八年度毒偵字第二五七號為不起訴處分確定。又因三犯施用毒品案件，經台灣南投地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第三九三號提起公訴，並由台灣南投地方法院以八十九年度訴字第三一六號判決有期徒刑八月確定，於九十一年七月十七日執行完畢。詎其不知悔改，又於九十一年八月二十四日上午十一時五十分許採尿回溯二十四小時內之某時，在台灣地區施用第一級毒品海洛因；又另行起意於九十一年八月二十四日上午十一時五十分許採尿回溯九十六小時內之某時，在台灣地區施用第二級毒品安非他命， 嗣為警 於九十一年八月二十四日上午十時四十五分許，在基隆市○○○路十五之三十六號五樓之一之處查獲。
二、案經基隆市警察局第三分局報告台灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○坦承前揭事實之犯行，復有基隆市衛生局基衛檢字第一一一一九號檢驗成績書及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年一月十五日鑑字第○○四四三號鑑驗通知書二份附卷可參。又被告前因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官分別為不起訴處分確定，有不起訴處分書二份在卷足憑；另其三犯施用毒品亦有台灣南投地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三九三號起訴書及被告全國前案紀錄表附卷可參，被告三犯以上施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事證明確。被告雖請求將尿液送複驗，然查本案業經台灣士林地方法院檢察署檢察官將其尿液送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心，依國內最先進之氣相層析／質譜分析法複驗，而其結果仍呈安非他命類藥物及嗎啡之陽性反應，是被告上開請求，核無必要，又被告稱其係同時施用第一級及第二級毒品，惟被告並未提出積極之事證以資證明，且與平常之施用第一級毒品，即不會再施另一級之毒品常情不合，被告所述同時施用上開二級毒品，自無可採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪。被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。另其三犯施用毒品，經台灣南投地方法院以八十九年度訴字第三一六號判處有期徒刑八月，並於九十一年七月十七日執行完畢，亦有台灣南投地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三九三號起訴書及被告全國前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條規定論以累犯，並各加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告甲○○施用第二級毒品部份罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條之規定，並審酌被告有多次施用毒品前科，犯後坦承部分犯行，及其他一切情狀，認被告甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案吸食器乙組尚未製作完成又非被告所有及供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰不宣告沒收等，經核於法尚無違誤，被告就此部分空言上訴原審量刑太重，為無理由，應予駁回，再原審就被告施用第一級毒品部分，認被告於九十一年八月二十四日上午十一時五十分許採尿回溯一百二十小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因；惟檢察官起訴係指於九十一年八月二十四日上午十一時五十分許採尿回溯二十四小時，原審無其他積極之事證足資證明被告係於採尿之回溯一百二十小時內施用，原審未說明其依據即改為被告採尿回溯一百二十小時內施用，尚有未洽，被告就此部分空言上訴原審量刑太重，為無理由，但原判決此部分既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決此部分及定執行刑之部分撤銷改判，爰審酌被告有多次施用毒品前科，不知戒治改過、犯罪之動機、犯後坦承之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑貳年，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行有期徒刑貳年伍月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十三年一月六日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官劉壽嵩法官許宗和右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官廖艷莉中華民國九十三年一月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。