臺灣高雄地方法院104年度訴字第118號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第118號刑事判決

裁判日期：民國104年07月30日

裁判案由：傷害

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第118號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝佐岳選任辯護人蔡鴻杰律師
吳幸怡律師 許雅綺 律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22909號），本院判決如下：
主文己○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役 伍拾伍日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、己○○為成年人，在高雄市○○區○○○路○○○號之高雄市苓雅區四維國民小學（下簡稱四維國小）擔任體育教師；兒童乙○○（民國00年00月生，時為未滿12歲之兒童，真實姓名年籍詳卷）時係四維國小5年級學生。緣四維國小5年級學生蔡☆☆、薛□□於102年12月12日（起訴書漏載「12月」，應予補充）16時許，在四維國小操場追逐嬉戲，嗣薛□□從司令台往下跳時，適蔡☆☆伸手抓住薛□□之後衣領，使薛□□的後腦部、胸部擦撞司令台前緣，致薛□□的嘴巴流血並受有頭皮擦傷、胸部鈍傷、頭部外傷而倒臥在司令台前某處地上。己○○當時同在操場上集合學生整隊準備降旗，而經姓名年籍不詳之四維國小學生向其報告得知薛□□的嘴巴流血之訊息，遂於將蔡☆☆喚至其面前詢問屬實後，持接力棒1支拍打蔡☆☆之手心2下以示警惕，於此同時四維國小5年級學生侯△△、施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ及兒童乙○○則合力搬動薛□□欲前往四維國小健康中心（下簡稱健康中心）治療，蔡☆☆受前揭處罰完畢後，也旋即加入搬動薛□□之列。己○○發覺有6位學生（即侯△△、施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ、蔡☆☆及兒童乙○○）正一起合力將薛□□搬動至司令台前方某處跑道上而狀似嬉戲，竟基於傷害之犯意，快步上前，明知兒童乙○○及侯△△均係未滿12歲之兒童，仍持接力棒1支先後拍打兒童乙○○之左後頸肩部及侯△△，致兒童乙○○受有左後頸肩部挫傷之傷害；侯△△亦受有輕傷（未據告訴）。嗣降旗結束，兒童乙○○、侯△△因疼痛不堪，遂前往健康中心接受初步診查及治療發覺有傷，始查悉上情。
二、案經兒童乙○○之法定代理人即其父親乙○○、母親梁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。本件判決書如記載兒童乙○○及其父親乙○○、母親梁○○、四維國小學生蔡☆☆、薛□□、侯△△、施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ、毛⊥⊥之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別兒童乙○○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等真實姓名、年籍資料（姓名、年籍資料均詳卷），合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）卷附高雄市苓雅區四維國民小學102學年度教師成績考核委員會第1次、第2次、第3次會議紀錄影本各1份、簽到表影本各1份、會議資料影本各1份、102年12月25日高市0000000000000000號獎懲建議函影本1份（見本院卷第91至97、99至104頁）之證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度臺上字第4813號判決意旨參照）。
2.經核，上揭所列之書證，除高雄市苓雅區四維國民小學102年12月25日高市0000000000000000號獎懲建議函影本1份，係公務員職務上製作之證明文書以外，其餘均係公務員職務上製作之紀錄文書，而遍查全卷亦無證據可認顯有不可信之情況，揆諸前揭判決意旨，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，均有證據能力。至高雄市苓雅區四維國民小學102學年度教師成績考核委員會第3次會議紀錄影本1份（見本院卷第101頁）中，有部分內容（即薛□□未受傷前，被告己○○處罰蔡☆☆之部分）與本件被告被訴之犯罪事實無關，此部分自不得作為認定被告有罪之證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告於本院準備程序及審理中，除針對上揭所列之書證，表示不同意有證據能力外（見本院卷第
109、110頁），對於本件卷附之其他證據，均同意有證據能力（見本院審訴卷第45頁，本院卷第29、108至110、150頁）。是不論上開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定傳聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。
三、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告己○○固坦承於上開時間、地點，持接力棒1支拍打證人即兒童乙○○之左後頸肩部，且其明知證人乙○○乃國民小學5年級學生之事實，惟矢口否認有何成年人故意對兒童犯傷害罪之犯行，辯稱：有某位學生跟我說有人從司令台上掉下來受傷嘴巴流血，我過去看，確定薛□□的嘴巴流血，我推測有可能薛□□的頭有撞到，但學生們有的拉手有的抓腳要抬薛□□去健康中心，學生們以為這是幫忙，結果薛□□哭得更大聲，我非醫護人員，但依我的急救觀念認為這樣的情形下，不宜搬動薛□□，小學生的力量不大，也抬不動薛□□，很容易讓薛□□受傷更嚴重，當下就想要趕快制止，沒想很多，就以手中的接力棒1支輕輕拍一下搬動薛□□的學生們，當時操場比較吵雜，我想說用講的，學生們會沒有聽到，也不會聽，情急之下我想不到其他方式，為了受傷的薛□□之安全才這樣做，沒有傷害兒童乙○○之意思，當時我身上雖有哨子，但情況緊急，操場上的其他老師也有哨子，學生們可能聽不到我吹哨子，或者不明白我吹哨子的意思，而且我只是輕拍，兒童乙○○的肩頸部只有紅紅的，沒有挫傷，事後我也有對學生們宣導我為何要持接力棒制止，只是當時很吵鬧，秩序不好，可能只有在前面位置的學生們有聽到而已，在後方位置的學生們可能就沒有聽到等語。辯護意旨則為被告辯護：己○○當時聽說薛□□從司令台上掉下來，己○○前往查看發覺薛□□倒臥在地且嘴巴流血、哭泣，有學生們分別拉手拉腳硬要把薛□□抬到健康中心，薛□□也扭動身體抗拒，薛□□當時受到頭部外傷，依運動急救訓練研習會的講義，關於頭部傷害之現場處理，其中之一即為「勿隨意搬動」，故以己○○之認知，這些氣力不足的學生們以拉手拉腳的方式，搬動薛□□幾乎將之拖在地上，如此會造成薛□□受到更嚴重的傷害，一時情急之下，才持接力棒輕拍薛□□，以期能在最短時間內讓這些學生們鬆手放下薛□□，己○○乃基於保護薛□□的意思，並無傷害兒童乙○○的意思，即使有傷害意思，也具有避免薛□□之緊急危難的意思，且所欲救助之法益顯大於犧牲之法益，而己○○在輕拍之前有說「幹嘛」，但當時操場聲音吵雜，兒童乙○○等學生們並未聽見，足徵己○○倘僅出聲制止，學生們可能無法全部聽見而立即將薛□□放下，己○○以輕拍方式制止，避難行為並無過當，四維國小102年12月13日8時30分會議（即高雄市苓雅區四維國民小學102學年度調查己○○教師對五年9班學生上課疑似不當管教事件會議）之紀錄，也記載己○○係以制止而非傷害之意思，拍打兒童乙○○的背部，且己○○只是以重量不到100公克之鋁製空心接力棒輕拍，並非猛力揮打致兒童乙○○不支倒地，不致於對兒童乙○○造成嚴重傷害，又當天遭己○○持接力棒敲打之學生有數人，但僅其中2位學生（即兒童乙○○及侯△△）反應疼痛，其餘則未有反應，若己○○係以傷害之意思，何以有些學生未受傷，兒童乙○○在健康中心處理後，仍參加社團活動，其傷勢並非嚴重等語。經查：
（一）被告為成年人（00年00月0日生），在四維國小擔任體育教師；證人即兒童乙○○（00年00月生）時係四維國小5年級學生，且被告知悉證人即兒童乙○○之國民小學5年級的學生身分乙節，業據被告自承在卷（見本院卷第155、156頁），並有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙（見本院審訴卷第21頁）、個人基本資料查詢結果1紙（見本院審訴卷第33頁）可參。又四維國小5年級學生蔡☆☆、薛□□於102年12月12日16時許，在四維國小操場追逐嬉戲，嗣薛□□從司令台往下跳時，適蔡☆☆伸手抓住薛□□之後衣領，使薛□□的後腦部、胸部擦撞司令台前緣，致薛□□的嘴巴流血並受有頭皮擦傷、胸部鈍傷、頭部外傷而倒臥在司令台前某處地上，被告當時同在操場上集合學生整隊準備降旗，而經姓名年籍不詳之四維國小學生向其報告得知薛□□的嘴巴流血之訊息，嗣被告發覺有6位5年級的學生（即侯△△、施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ、蔡☆☆及兒童乙○○）正一起合力將薛□□搬動至司令台前方某處跑道上而狀似嬉戲，便快步上前，持接力棒1支先後拍打證人兒童乙○○之左後頸肩部及侯△△，致侯△△受有輕傷等情，亦據被告供承在案（見他卷第13頁背面、第14頁，本院審訴卷第44頁，本院卷第26至28、155至157頁），復經證人即兒童乙○○證述明確（見他卷第13頁背面、第14頁），另有市立四維國小102學年度傷病清單（分日期）影本1紙（見本院卷第84頁）、高雄市苓雅區四維國民小學102學年度調查己○○教師對五年9班學生上課疑似不當管教事件會議（下簡稱甲會議）紀錄影本1份（見本院卷第89、90頁）、薛□□頭部受傷部位之照片1張（見本院卷第105頁）、本院當庭勘驗甲會議錄影光碟之筆錄（見本院卷第110至125頁，下簡稱本院勘驗筆錄）1份、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院104年5月21日高醫附行字第0000000000號函影本1份暨所附病歷影本1份（見本院卷第132至137頁）在卷可稽。上揭事實，均堪予認定。
（二）被告及辯護意旨雖以前詞置辯，惟查：
1.證人即兒童乙○○指稱：謝老師拿接力棒打我，從我後面打到我的頸部等語（見他卷第13頁背面）。復依甲會議紀錄影本1份（見本院卷第89、90頁）、本院勘驗筆錄1份（見本院卷第121頁）所載，證人即兒童乙○○於甲會議中曾表示：「（男師：都沒有說，後來就降旗，降旗以後你們兩個再到健康中心去？降完旗以後你們再過去，那後來老師知道你們在健康中心的時候是在哭，因為痛的哭對不對？但是在降旗完之前在哭還是之後？）我是被打之後覺得麻，降旗完之後才會覺得，才會哭」等語。卷附級任導師說明體育課學生傷病緊急事件處理流程1份（見本院卷第85頁）也載明證人即兒童乙○○到健康中心時，即放聲大哭並表示遭被告處罰。可見證人即兒童乙○○於102年12月12日降旗結束後，即前往健康中心，並因疼痛而在該處哭泣。又證人即兒童乙○○於102年12月12日降旗後，在健康中心之時，其情況為「肩，挫撞傷，傷口處理，冰敷，休息觀察，通知家長，家長帶回，衛生教育，觀察45分，肩頸部一段皮膚紅腫。」等情，有市立四維國小102學年度傷病清單（分日期）影本1紙（見本院卷第84頁）可佐，核與證人即兒童乙○○受傷部位之照片1張（見他卷第3頁）所呈現的情形相符。而證人即兒童乙○○於102年12月12日前往醫院就診，結果其左後頸肩部受有挫傷乙節，亦有二聖醫院102年12月19日第0000000000號診斷證明書影本1紙（見他卷第4頁）為憑。是依證人即兒童乙○○之指訴內容、其在健康中心之生理情形與情緒反應觀察，可知被告持接力棒1支拍打證人即兒童乙○○之肩頸部後，證人即兒童乙○○確有身體不適之情形，嗣其身體不適情形，更經專業醫師檢查確認係左後頸肩部挫傷。足認證人即兒童乙○○之左後頸肩部確實受有挫傷，且係遭被告持接力棒1支拍打而來。至甲會議紀錄1份（見本院卷第89頁）雖記載證人即兒童乙○○離開健康中心後，係前往參加四維國小課後社團活動乙節，惟證人即兒童乙○○在健康中心時，其左後頸肩部已有異狀（詳述如前），則其參加課後社團活動之事，自僅足認其傷勢尚屬輕微而已，並不能據以反推與被告持接力棒1支拍打之行為無關。
2.蔡☆☆於102年12月12日下午最後一節上體育課時，因為其他學生練習大隊接力之棒次有誤，學生之間彼此互罵，被告詢問相關情形時，證人即兒童乙○○向被告報告係蔡☆☆所為，被告遂將蔡☆☆喚至面前，持接力棒1支拍打蔡☆☆之手心1下，之後蔡☆☆復因與另1名學生開玩笑，再次遭被告處罰，蔡☆☆隨後便與薛□□在四維國小操場追逐嬉戲，不慎導致薛□□受傷倒地，被告得知薛□□受傷之訊息，遂於將蔡☆☆喚至其面前詢問屬實後，持接力棒1支拍打蔡☆☆之手心2下以示警惕，於此同時四維國小學生侯△△、施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ及兒童乙○○則一起合力搬動薛□□欲前往健康中心治療，蔡☆☆受前揭處罰完畢後，也旋即加入搬動薛□□之列等節，有甲會議紀錄影本1份（見本院卷第89、90頁）、本院勘驗筆錄1份（見本院卷第110至119頁）足考。可見蔡☆☆加入其他5位學生一起合力搬動薛□□之前，短時間內即已遭被告處罰3次。又被告自承：當天集合前我已經喊很多次要學生們過來集合，但那一班的學生們還是很散漫，沒在聽，沒過來集合，還有學生們在司令台上追逐，合力搬動薛□□的學生們好像是在嬉鬧，邊拉邊笑等語（見本院卷第26、28、156、157頁）。足認被告發現有6位學生一起合力搬動薛□□之前，被告之情緒應已因要求學生們集合未果而有起伏。則被告發現有6位學生仍無視其集合之指示，一起合力搬動薛□□，而該6位學生搬動薛□□之動作又令被告認係在嬉鬧，先前已遭被告於短時間內處罰3次之蔡☆☆亦在搬動薛□□之列，衡情被告此時情緒上應已有怒氣，並認為徒以言語已不足使該6位學生聽從其集合之指示至明。此觀被告自承：我想說我用講的他們沒有在聽等語（見本院卷第28頁）亦可得知。是被告此時快步上前，持接力棒1支拍打證人即兒童乙○○之力道，衡情應非僅止於「輕拍」而已。另觀諸證人即兒童乙○○本件所受之左後頸肩部挫傷之傷勢（詳如前述），亦足見被告出手時應具有一定之力道，絕非「輕拍」。而被告係持與卷附接力棒之照片2張（見本院卷第128頁）所示同類型之重量約為125公克的鋁製空心接力棒1支拍打證人兒童乙○○之左後頸肩部乙節，業據被告自承在案（見本院卷第152、153頁）。可知被告持以拍打證人即兒童乙○○之接力棒1支，雖為空心管狀之物，惟仍係金屬材質而具有一定重量，以之用力拍打人的身體部位，極可能造成身體之挫傷或紅腫。被告係智力成熟之成年人當對上情知之甚詳，竟仍執意持具有一定重量之鋁製接力棒1支用力拍打證人即兒童乙○○成傷，自可徵其主觀上乃基於傷害犯意為之。
3.依甲會議紀錄影本1份（見本院卷第89頁）、本院勘驗筆錄1份（見本院卷第114、115、117、119頁）、市立四維國小102學年度傷病清單（分日期）影本1紙（見本院卷第84頁）、級任導師說明體育課學生傷病緊急事件處理流程1份（見本院卷第85頁）所示，並參酌被告供稱：印象中有6、7位學生去搬動薛□□，這6、7位學生我都有用接力棒輕拍等語（見本院卷第27頁），可知本件案發當時，被告除先後以接力棒1支拍打證人兒童乙○○、侯△△之外，尚有拍打其他學生們（即施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ、蔡☆☆），但僅有證人兒童乙○○、侯△△反應疼痛而前往健康中心進行初步治療處理。惟施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ未反應疼痛或前去健康中心治療處理之原因不一而足，並非必然表示此3位學生未受傷。辯護意旨逕認被告拍打一起合力搬動薛□□之6位學生，僅有其中2位受傷，其餘學生們均未受傷乙節，已有速斷，自遑論據此推認被告無傷害之犯意。況依證人即兒童乙○○於甲會議中所述，其乃首位遭被告持接力棒1支拍打之學生（見本院卷第119頁），衡情被告為收當頭棒喝之效，力道當較後續拍打其他學生們時更為強勁，則縱其餘遭被告拍打之學生們均因被告氣力有限而未受傷，也不足推論被告無傷害證人即兒童乙○○之意。另甲會議之會議紀錄（見本院卷第89、90頁）乃甲會議進行過程之文字紀錄而已，且會議紀錄若非逐字，其用字遣詞與紀錄者駕馭文字之能力及對於與會者發言陳述之理解程度習習相關，亦常見文字紀錄摻有紀錄者個人之主觀評價，自不能僅憑卷附甲會議紀錄1份將被告之行為，記載為「逕以接力棒各敲打其背部一下以『制止』」乙節，遽認被告之行為即非基於傷害犯意為之。
4.蔡☆☆與薛□□追逐嬉戲，不慎導致薛□□受傷倒地，被告得知薛□□受傷之訊息，並詢問蔡☆☆屬實後，遂給予蔡☆☆處罰，而被告拍打證人即兒童乙○○、侯△△後，旋即指示證人即兒童乙○○、侯△△及一起合力搬動薛□□之其他學生們（即施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ）返回集合地點排隊，其也未檢視薛○○之受傷情形，僅指示蔡☆☆在旁看顧薛○○，其則繼續整隊進行降旗，未向一起合力搬動薛□□之學生們說明其拍打證人即兒童乙○○、侯△△之原因（此部分詳述如後），嗣薛○○自行站起並向被告表示可自行前往健康中心，被告遂命蔡☆☆陪同薛○○一同前往健康中心，被告則對證人即兒童乙○○、侯△△、施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ等先前一起合力搬動薛○○之5位學生詢問：薛□□舌頭斷了還可以自己走路，為什麼要扶薛□□等語等情，業據被告供承在案（見他卷第13頁背面、第14頁，本院卷第26至29、163頁），另有甲會議紀錄影本1份（見本院卷第89、90頁）、本院勘驗筆錄1份（見本院卷第112至121頁）足稽。則依被告上揭所為各項處置觀察，被告顯然並未認為薛□□當時受有危及生命、身體而不宜輕率搬動之頭部傷勢，否則以被告自承：我視學生如自己的小孩，學生受傷，我都以最嚴重的方式看待等語（見本院卷第163頁）以觀，被告豈有置薛□□的傷勢於不顧，先予蔡☆☆處罰，續指示學生們返回集合地，其也隨即返回整隊進行降旗，又未具體說明解釋其行為的原因之理。再被告供稱：去搬動薛□□的這6、7位學生我都有用接力棒輕拍等語（見本院卷第27頁）。如被告當時確係認薛□□之頭部受傷，則以接力棒1支拍打其中1、2位學生再輔以言詞制止，當更能即時阻止學生們繼續搬動薛□□，被告竟捨此不為，耗時費力拍打搬動薛□□之每位學生，此亦實與常理有違。既然被告對薛□□當時傷勢之認知如此，則被告持接力棒1支拍打證人即兒童乙○○時，自非出於因避免薛□□生命、身體緊急危難之緊急避難的意思而來至為灼然。況蔡☆☆於甲會議中曾表示「…，結果己○○老師就說幹嘛，就拿起接力棒打我們」等語（見本院卷第114頁），顯然被告於拍打學生們之前，根本不知學生們一起合力搬動薛□□之目的，係為將之送往健康中心治療，否則被告何以出言詢問「幹嘛」，自遑論被告所為是否該當於緊急避難。此外，參酌卷附高雄市苓雅區四維國民小學102學年度教師成績考核委員會第3次會議紀錄影本1份（見本院卷第100、101頁）所載，被告於該次會議中係表示：有數名學生急忙拉抬薛□□前往健康中心，因不明薛□□之傷勢，遂隨手以接力棒1支阻止欲搬動薛□□的數名學生，並催促該數名學生前往整隊降旗，當時未查覺薛□□是否有流血等語。此益可徵，被告辯稱其係確定薛□□的嘴巴流血，推測薛□□的頭部可能受到撞擊而不宜搬動，情急之下始持接力棒1支拍打證人即兒童乙○○乙節，與事實不符。被告未認為薛□□當時受有危及生命、身體而不宜輕率搬動之頭部傷勢，也不知學生們搬動薛□□之目的，係為將之送往健康中心治療乙節，既經本院認定如前。則被告傷害證人即兒童乙○○之行為，自與緊急避難無涉，遑論其避難行為是否適當。
5.又被告先供稱：「（問：事發當下時你有無跟學生說不要去碰受傷的學生不然會造成傷勢加重嗎？）我在拍他們完後才跟他們說。」等語（見他卷第14頁），後改稱：我有跟他們解釋說他們這樣的做法，看起來像是在幫忙，但可能造成更大的傷害，這樣做是不對的，只是當時秩序不好，可能只有在前面位置的學生們有聽到而已，在後方位置的學生們可能就沒有聽到等語（見本院卷第157、163頁）。另被告於102年12月16日16時許，在高雄市苓雅區四維國民小學102學年度教師成績考核委員會第1次會議中列席，該次會議紀錄載明「…；另 謝師 於拍打行為結束未即時向該群學生們說明，」乙節，有該次會議紀錄影本1份、簽到表影本1份（見本院卷第91至93頁）為憑。顯見被告對於其是否曾對一起合力搬動薛□□之學生們說明其拍打證人即兒童乙○○、侯△△之原因乙節，其說詞反覆不一。惟證人即兒童乙○○證稱：「《問：他（即被告）有無跟你們說打你們的原因？》我沒有聽到」等語（見他卷第14頁）。再據本院勘驗筆錄1份（見本院卷第114、115、
119、121頁）所示，蔡☆☆在甲會議中稱「…，結果己○○老師就說幹嘛，就拿起接力棒打我們」；侯△△及其他與會之學生們（例如毛⊥⊥）則在甲會議中表示被告未詢問其等在做什麼，直接持接力棒1支拍打，拍打之後被告也未說明原因，僅指示集合排隊降旗，降旗過程中被告亦未作解釋，侯△△更明白表示：「《男師：有，那他（即被告）有沒有說了什麼？》薛○○舌頭斷了還可以自己走路，為什麼你要扶他，他（即被告）就問我們這幾個。」等語。可見不論係於被告持接力棒1支拍打證人即兒童乙○○、侯△△之前或之後，其均未對證人即兒童乙○○、侯△△、施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ說明解釋其拍打證人即兒童乙○○、侯△△之原因。且既然被告於降旗過程中曾以「薛□□舌頭斷了還可以自己走路，為什麼要扶薛□□」的問題，特別詢問兒童乙○○、侯△△、施▽▽、陳◎◎、呂ΩΩ，則衡情被告應未於降旗過程中向上開5位學生說明「不要去碰受傷的學生不然會造成傷勢加重」，否則被告何以特別詢問前揭內容及意思完全不同的問題。再者，如被告於降旗過程中確有說明，何以證人即兒童乙○○、侯△△均未聽見。若謂被告說明時，現場吵雜，僅站在前方位置的學生們有聽見，證人即兒童乙○○、侯△△均因站在後方位置遂未聽見，則站在後方位置的侯△△（依本院勘驗筆錄1份所載，尚不能判斷侯△△的位置在前或後，此處姑且不論）何以能聽見被告詢問前揭問題，否則豈非被告說明解釋原因時小聲，詢問前揭問題時大聲，刻意避免證人即兒童乙○○、侯△△聽見。是被告於偵審中前後不一之說詞，均非可採。
6.綜合上開各節，足認被告於上開時間、地點，持接力棒1支拍打證人即兒童乙○○，確使證人即兒童乙○○受有左後頸肩部挫傷之傷害，且被告所為，乃基於傷害之犯意為之，亦非認為薛□□之生命、身體因證人即兒童乙○○等6位學生之搬動而面臨緊急危難，遂出於緊急避難之意思，持接力棒1支拍打證人即兒童乙○○成傷。被告及辯護意旨前揭所辯，均係卸責之詞，要難憑採。
（三）從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。至被告及辯護意旨雖聲請傳喚 沙寶珠 、 郭晉昇 到庭作證，惟該2人均非於本件案發當時在場之人，且聲請傳喚之待證事實為被告在校之表現（見本院審訴卷第45頁，本院卷第30頁），亦核與被告是否有本件被訴傷害證人即兒童乙○○之犯罪事實無重要關係，認無調查之必要，爰不予傳喚，併此敘明。
二、論罪科刑
（一）按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。其中「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質應成為另一獨立之罪名，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院92年第1次刑事庭會議決議、97年度臺非字第246號、101年度臺上字第3805號、102年度臺上字第4549號、102年度臺上字第3196號判決意旨參照）。經查，被告於行為時係成年人（00年00月0日生），被害人即兒童乙○○係00年00月生，於本件案發時為未滿12歲，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之兒童等情，業如前述。被告雖供承：我知道乙○○是四維國小5年9班的學生，大概12歲左右等語（見本院卷第156頁）。然被告自承：擔任教師已有16年等語（見本院卷第155頁）。
則以被告身為資深教師之經歷而言，應熟知現行學制下，6足歲始能就讀國民小學1年級，國小5年級之學生通常未滿12歲至明。故被告當可預見被害人乙○○時係未滿12歲之兒童，其於犯罪事實中對被害人即兒童乙○○所為，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯傷害罪，並依法加重其刑。
（二）次按刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依其法條文義可悉本條項第1款前段是採用「身分公務員」的概念，指國家或地方自治團體所屬機關中經依法任命並賦予一定職務權限之公務員，其職務權限與公務員身分密不可分，名實相符；第1款後段兼採「職務公務員」（或稱授權公務員）的概念，指該款前段以外，其他依法令從事於公共事務經授予一定職務權限之人，其職務權限非因公務員身分而來，用以彌補該款前段之不足；第2款之「受託公務員」係因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故界定其承辦人員亦屬刑法上之公務員。又上揭規定所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。而公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非刑法第10條第2項第1款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」（最高法院97年度臺上字第6262號、99年度臺上字第6103號判決參照）。是被告雖為公立學校教師，但並非刑法第10條第2項第1款前段所指之「身分公務員」至明。又被告供稱：我在四維國小擔任體育教師，無兼任行政職等語（見本院卷第155頁）。
且被告本件所為乃本於教師身分而對學生生活秩序（即集合學生們整隊降旗）進行管教，與公共事務無涉，自不具有刑法上授權公務員之身分，亦不具刑法所稱之委託公務員身分。故告訴意旨所認被告乃四維國小之教師，為刑法上之公務員，所犯本件應依刑法第134條前段規定，加重其刑等語，容有誤會。
（三）爰審酌被告為心智成熟之成年人，又身為執教已逾10年以上之教育人員，竟未能秉持教育者應有之耐心與循循善誘精神，率爾持接力棒1支出手拍打被害人即兒童乙○○，除造成被害人即兒童乙○○受有身體上左後頸肩部挫傷之傷害外，對被害人即兒童乙○○之心理亦影響甚巨，此由其於高雄市苓雅區四維國民小學102學年度調查己○○教師對五年9班學生上課疑似不當管教事件會議（即甲會議）中表示：「他（即被告）以後還會不會教我們這一班？」等語（見本院卷第123頁），即可得知，復參以被告猶執前詞矢口否認之犯後態度，以及被告前曾因類似案件，經臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1410號判決有罪處拘役30日之刑度，兼衡及被告本件犯罪之情節、出於管教學生生活秩序之犯罪動機、被告之品行及智識程度為大學畢業（見本院卷第158頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準如主文所示，以資警惕。至被告雖係持接力棒1支犯傷害罪，惟該接力棒1支並未扣案，且被告供稱：是學校的等語（見本院卷第28頁），復查無證據顯示為被告所有之物，爰不另為沒收宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林揚奇法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月30日
書記官陳喜苓附錄論罪科刑所犯法條兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。