臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第596號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第596號刑事判決

裁判日期：民國104年12月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第596號上訴人即被告 尤清旺 選任辯護人 李興宣 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度訴字第122號中華民國104年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵緝字第661、668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、尤清旺明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有。竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所有內置行動電話門號0000000000號SIM卡1枚之不詳廠牌行動電話1支（未扣案）作為毒品交易工具，於民國102年5月3日上午9時33分14秒起至同日晚上6時14分20秒止，與 蔡耀瑜 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品海洛因交易事宜後，經尤清旺向其上手即真實姓名年籍不詳綽號「 老仔 」之人調取第一級毒品海洛因1包後，於同日晚上6時14分20秒與蔡耀瑜通聯後之某時（原審判決誤繕為晚上6時14分許，應予更正），在尤清旺位於臺南市○○區○○街○○○號住處前之公園，以新臺幣（以下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包毒品予蔡耀瑜，雙方銀貨兩訖。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）尤清旺提起上訴，嗣被告於本院104年8月25日行準備程序時就原判決附表編號⒉⒊所示轉讓第一級毒品、幫助施用第一級毒品部分撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請狀附卷可稽（見本院卷第81、93頁），是本院審理範圍僅限於被告被訴於102年5月3日販賣第一級毒品部分（即原判決附表編號⒈部分），先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人蔡耀瑜於警詢中有關被告販賣第一級毒品部分所為之證述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告尤清旺之辯護人於本院準備程序時爭執該部分之證據能力（見本院卷第83頁），復查無得例外取得證據能力之法律依據，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照）。又按為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參考最高法院97年度臺上字第405號判決意旨）。由前揭說明可知，在偵查中訊問證人，被告雖未對之行使反對詰問權，依刑事訴訟法15
9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力。查，證人蔡耀瑜於偵查中之證述，係經檢察官以證人身分訊問，並於告以得拒絕證言之權利、具結之義務及偽證之處罰後，由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且證人蔡耀瑜於上開檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；被告及其選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人蔡耀瑜於上開檢察官偵訊時經以供後具結擔保之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查；且證人蔡耀瑜於原審及本院審理時，經傳喚到庭具結證述，並經檢察官、被告及辯護人進行交互詰問程序，業已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，復經原審審理、本院審理時，將證人蔡耀瑜之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則證人蔡耀瑜於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查：本判決除前開部分外，其餘本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第83-83、
208頁），且均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序（見本院卷第218-223頁）。本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自應認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告尤清旺固坦承有於上開時、地，向證人蔡耀瑜收取現金1千元及交付海洛因予蔡耀瑜之事實，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：是蔡耀瑜要買毒品，伊也要買毒品，所以伊就與蔡耀瑜合資向上手即綽號「老仔」之人購買毒品，伊先向蔡耀瑜收取1,000元價金後，由伊向綽號「老仔」之人購買，之後伊再將毒品交予蔡耀瑜，伊並無販賣毒品之行為，且伊亦無營利云云。
二、惟查：㈠證人蔡耀瑜於102年5月3日上午9時33分14秒起至同日晚
上6時14分20秒止，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並相約在被告位於臺南市○○區○○街○○○號住處前之公園見面後，證人蔡耀瑜交付1,000元現金予被告，之後被告交付毒品1包予證人蔡耀瑜等情，業據證人蔡耀瑜於偵訊、原審及本院審理時證述 綦詳 （見102年度營他字第97號卷《下稱偵一卷》第54頁，原審卷第58頁反面-第66頁，本院卷第210、213頁），且被告亦坦認：蔡耀瑜把1千元交給我，我把錢拿給「老ㄟ」，「老ㄟ」把毒品給我，我再交給蔡耀瑜（見103年度偵緝字第661號卷《下稱偵二卷》第36頁反面）；蔡耀瑜有拿1千元給我，我就拿給「老仔」，「老仔」拿給我一包用透明夾鏈袋裝著白色粉末的東西，我就交給蔡耀瑜（見本院卷第82頁）等語，此外，復有臺灣臺南地方法院
102年度聲監續字第423號通訊監察書及電話附表（見原審卷第79-80頁）、被告所持用0000000000行動電話門號與證人蔡耀瑜所用0000000000行動電話門號通聯之通訊監察譯文在卷可參（見警卷第15頁）。是以，被告確實於上開時、地，交付毒品1包予證人蔡耀瑜乙情，首可認定。
㈡而就本次被告交付予證人蔡耀瑜之毒品究係海洛因或甲基安非他命乙節：
⒈證人蔡耀瑜於偵訊時證稱：102年5月3日有用0000000000
的電話打給尤清旺的0000000000買毒品，買4號（台語）即海洛因（見偵一卷第54頁）；於原審審理時證稱：102年5月3日當日我有拿錢給被告，我是要購買「四號仔」（台語）第一級毒品海洛因（見原審卷第58頁反面）；於本院審理時證稱：當日我去的時候是要買海洛因，我去那邊看到白白的就知道是海洛因，那包東西我買回去是供自己施用，沒有感覺是什麼東西，就是那樣啊，施用後感覺與我之前施用海洛因感覺差不多。那天約好在那裡，是要買「4號」（見本院卷第211、214、217頁），核與被告供稱：蔡耀瑜先打電話給我要我幫他拿海洛因，我就打電話給綽號「老仔」要他到公園去等，我是有跟「老仔」說我是要買海洛因。我承認幫蔡耀瑜買的是海洛因（見本院卷第82、226頁）等語大致相符，參以證人蔡耀瑜於其本身涉犯施用毒品案件（臺灣臺南地方法院檢察署102年緩字第4081號）之102年8月14日警詢時供稱：我有施用毒品，我施用第一級毒品海洛因等語，且其於102年8月14日經警徵得其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第1618號緩起訴處分書1份附卷可按（見本院卷第163-164頁），另證人蔡耀瑜於80年間曾因肅清煙毒條例案件，經法院判刑並執行完畢乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第159-162頁），顯見證人蔡耀瑜對海洛因有一定之認識，是其就向被告購買之毒品種類，應無誤記、誤認之理，足證證人蔡耀瑜上開證述應堪採信。
⒉證人蔡耀瑜103年8月29日之偵訊筆錄雖記載：「5月3日
那次我有拿1,000元給他，我有看到他在公園旁跟人講話，然後他拿給我一包安非他命‧‧‧」等語（見偵二卷36頁反面），然經本院於104年10月12日當庭勘驗該次偵訊光碟結果：「（光碟時間00:06:45）問：5月3號那次我有拿1000塊給他，我有看他在公園旁邊
跟人家講話，然後他拿給我一包安非他命‧‧‧答：嘿對。
‧‧‧（光碟時間00:09:08）問：問5月3號那次是向他購買安非他命還是合購?來那天
我看電話是聽不出來啦吼，但是那天你是要跟他買還是你有說好要作夥買，是怎樣?‧‧‧」等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第139頁），可見該次偵訊筆錄雖記載證人蔡耀瑜回答：「他拿給我一包安非他命」，唯依前揭勘驗結果，該句話係檢察官覆誦給書記官紀錄時之口誤，證人蔡耀瑜並沒有說向被告購買甲基安非他命甚明。準此，該次偵訊筆錄有關「安非他命」之記載，應係誤記，自無從援此認定被告於102年5月3日所交付之物係安非他命。
⒊至證人蔡耀瑜於102年11月19日經警採尿送驗結果，呈嗎啡
陰性反應，固有臺南縣警察局（已改制為臺南市政府警察局）毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊、正修科技大學超微量研究科技中心102年12月13日尿液檢驗報告各1份卷可按（見本院卷第195-201頁），惟按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年9月8日藥檢壹字第0000000號函述明此旨綦詳，此為本院職務上所知悉，亦即上開尿液檢驗結果，僅證明證人蔡耀瑜於102年11月19日採尿前26小時之內沒有施用海洛因，無從證明證人蔡耀瑜於102年5月3日所取得之毒品非海洛因。況102年5月3日距102年11月19日採尿時，已逾6月餘，自難以102年11月19日之尿液檢驗結果，推認被告交付予蔡耀瑜之物品非海洛因。
⒋基上所述，被告於上揭時、地，交付予證人蔡耀瑜之物，確係第一級毒品海洛因無訛。
㈢被告雖以前詞辯稱其係與蔡耀瑜合資向上手購買毒品，伊並
無營利之意圖云云。然查，⒈證人蔡耀瑜於偵訊時證稱：102年5月間有用0000000000的
電話打給尤清旺的0000000000買毒品，有買4號即海洛因，是在102年5月3日下午6時許，我去被告家前一個小公園買1,000元海洛因。我跟被告是10幾年的朋友，聊天中他跟我說他有毒品，要買可以跟他買（見偵一卷第54頁）、我沒有要合購，我只是要跟他買（見偵二卷第36頁反面）；於原審審理時證稱：102年5月3日當日我有拿錢給被告，當日我是要購買「四號仔」第一級毒品海洛因，102年5月3日上午到18時中間我與被告的聯絡過程，就是要找他拿毒品。
我到被告住處前公園時，拿1,000元給被告，被告拿了之後到另一側與一個人講話，因為離蠻遠的，沒看見被告是否拿1,000元給該人，約2、3分鐘後被告回來，並交1包海洛因給我，我不認識藥頭，亦不曾聽過「老仔」，被告也沒有向我說過毒品之上游，我就是拿錢給被告，最後有買到海洛因（見原審卷第58頁反面-第66頁）；於本院審理時證稱：
102年5月3日下午在被告家門前公園裡，我有拿1千元給被告買毒品，我拿1千元給被告時，有看到一個人在那邊，但那個人是誰我不知道。我是向被告購買1千元的海洛因，時間係102年5月3日晚上6點以後，在被告住處公園前。
我跟藥頭不認識，我沒有跟被告講要合資，我只是要跟他買，他有熟識，我不熟悉啊。我是拿錢給被告，意思是我不曉得他是向誰拿的，我的意思是被告可能有東西，我不知道被告跟誰聯絡在那邊等，我打電話給被告問他看他那裡有沒有毒品，如果有，我是要向他買。被告說「一起買」這句話我聽不太清楚，我沒有聽到（見本院卷第210、213、216、
217頁）等語。⒉而依據臺灣臺南地方法院所核發通訊監察書對被告所持用門
號0000000000號行動電話進行通訊監察，蔡耀瑜於102年5月3日9時33分14秒起至18時14分20秒許，有持門號0000000000號行動電話與被告所持用上開門號行動電話聯絡，其2人各次對話內容如下：「⑴102年5月3日9時33分14秒許：
B（蔡耀瑜）：我過去找你。
A（尤清旺）：要等電話。
B（蔡耀瑜）：那我要去工作了。
A（尤清旺）：恩。
⑵102年5月3日10時56分25秒許：
B（蔡耀瑜）：有空了沒？A（尤清旺）：找不到人。
B（蔡耀瑜）：喔還沒有空喔A（尤清旺）：恩。
⑶102年5月3日12時27分27秒許：
A（尤清旺）：你在做甚麼？B（蔡耀瑜）：睡覺啊A（尤清旺）：都找不到人，在睡覺喔B（蔡耀瑜）：對啊休息了A（尤清旺）：你是中午休息喔B（蔡耀瑜）：恩啊A（尤清旺）：你今天有做喔B（蔡耀瑜）：恩啊A（尤清旺）：好啦⑷102年5月3日13時23分45秒許：
B（蔡耀瑜）：喂A（尤清旺）：上班了喔B（蔡耀瑜）：上班了A（尤清旺）：那要過來嗎？B（蔡耀瑜）：呵呵你找到人了喔A（尤清旺）：恩B（蔡耀瑜）：還在上班，我再跟你聯絡A（尤清旺）：好⑸102年5月3日18時07分24秒許：
B（蔡耀瑜）：我要過去喔⑹102年5月3日18時14分20秒許：
A（尤清旺）：喂B（蔡耀瑜）：到了啦。
A（尤清旺）：我在公園這
B（蔡耀瑜）：喔」等情，有上開通話通訊監察譯文1份在卷可稽（見警卷第15頁）。
⒊依證人蔡耀瑜上開偵訊、原審及本院審理時證述內容，均係
證述其將錢交予被告後，被告再交付所購買之海洛因，其並未見到被告之貨源，亦非與被告合資購買，衡情證人蔡耀瑜與被告係認識多年之朋友，彼此間並無任何仇隙，此據證人蔡耀瑜證述明確（見偵一卷第54頁），衡情證人蔡耀瑜實無動機故冒被追訴偽證罪責之危險，而蓄意設詞陷害被告之理。且被告亦未爭執其與證人蔡耀瑜有何過節，致證人蔡耀瑜有誣陷其販毒之可能性存在，況觀諸前揭通訊監察譯文內容，亦無隻字片語提及被告與證人蔡耀瑜合資購毒之情節或購得毒品分配之比例，足見證人蔡耀瑜上開證述係向被告購買海洛因，而非合資向上手購買乙情，並非虛偽，而可採信。則被告所辯，其係與蔡耀瑜合資購買毒品云云，顯係避重就輕之詞，並非可採。
⒋再者，按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯
販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度臺上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度臺上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。本件證人蔡耀瑜於原審審理時證稱：東西（指毒品）是我向被告拿的，我是找被告而已，藥頭我不認識，事實上是我錢拿給被告，他東西給我，但他的東西是先去拿回來還是去那裡拿的我不知道，我沒有看見被告所講的那個人，我有看見被告在那裡說話，我沒看見那個人的樣貌，我不知道那個人有沒有拿毒品給被告，當時我錢已經拿給被告了，被告與那個人在那邊說話完之後，被告再拿來我車上給我，我沒有看到被告拿錢給那個人，被告所說的那個人我不認識，事實就是我錢給被告，被告毒品給我，我不知道被告的毒品來源，我不曾聽過綽號「老仔」之人，當天我下車時被告過來，錢就交給他，東西他沒有馬上拿給我，他與人說話完之後一下子他過來才拿給我的，我不知道他是去跟人拿，還是本身他自己的，可能是他那裡沒有毒品，他才會約那個人去那邊，我跟被告拿毒品、購買毒品的過程中，我不知道他的上游是誰，我不知道被告有無多給我或是少給我，我也不知道毒品是被告從何處拿來的（見原審卷第59頁反面、第60頁正反面、第61頁、第62頁反面、第66頁正反面）；於本院審理時證稱：「（是否係請被告幫你買？）我是拿錢給被告，意思是我不曉得他是向誰拿的，我的意思是被告可能有東西，我不知道被告跟誰聯絡在那邊等。‧‧‧（被告問：我是否跟你說我叫人家來，我們合資買？人來了，我說你拿1千給我，我自己拿1千，用2千來買，我拿1包給你，買完之後人家就走了，我拿1包給你，你回去，我也回去，是否如此？）可能我沒有聽到，沒有聽清楚。他說「一起買」這句話我聽不太清楚，我沒有聽到。」（見本院卷第216、217頁），可見證人蔡耀瑜並無法與被告之上手取得聯繫，亦不知被告之上手為何人，且證人蔡耀瑜對被告之上手係何人亦不關心，蓋證人蔡耀瑜乃係直接向被告告知其所欲購買之毒品數量、金額，且於交易時，亦僅係證人蔡耀瑜與被告進行交易，即係由被告本人將毒品交付予證人蔡耀瑜，蔡耀瑜亦係將價金交給被告本人，亦即被告對於本案毒品之交易，係唯一取得控制管道之人（被告決定交易之價金若干及數量為何），顯非單純之幫助施用毒品而已。是被告既為本件毒品買賣之聯絡行為、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，足認其行為與販賣第一級毒品罪之構成要件該當無疑。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上字第3862號、103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。查本案因被告否認有販賣第一級毒品海洛因予蔡耀瑜之犯行，而證人蔡耀瑜本於買賣交易之對立角色，衡情當無從全盤知悉被告此次販入或賣出海洛因之確實重量、純度及價格等項，致無從精準算得被告此次販賣海洛因實際所獲利潤為何。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致海洛因取得不易而物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之海洛因無端供應他人之理；又被告與證人蔡耀瑜雖係朋友關係，固據證人蔡耀瑜證述如前，然其2人間並無任何特殊重要情誼或至親關係，且證人蔡耀瑜在有意購買海洛因時，係直接打電話與被告聯繫購毒事宜，並非自行取擇決定其他特定之毒品供應者，而係被告自行尋覓毒品提供者洽商決定實際成交之價格與數量等項，顯見被告已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，除可自行決定毒品之買賣價格與實際交付數量等重要事項，並有單獨實行收取價金、交付海洛因與買受人等販賣海洛因之構成要件行為，是苟被告交付海洛因予蔡耀瑜，並無從中賺取差額營利之意圖，則家庭經濟與財產資力原非屬優渥充裕之被告或可不予理會，或僅需將海洛因來源轉知蔡耀瑜，由其自行出面接洽購買即可，被告實無大費周章花費勞力、時間等成本與上游藥頭取得毒品後，再以成本價售予證人蔡耀瑜之理，堪認被告應係基於牟利之意思而交付毒品予蔡耀瑜，藉以從中賺取差價，其主觀上確有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告所辯難認有理，不足採信。本件事證明確，
被告意圖營利而販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一
級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而同條例第4條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純為他人代買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。承認代買毒品，僅係陳述幫他人購毒之事實，其本身乃購毒之人，並非販毒者，如僅以其陳述因代購毒品而有交付毒品及收取款項之事實，即將之評價為已就販賣毒品之犯行自白，不但與行為人為該陳述之本意有違，且偵查、司法機關尚需就其辯解耗時費力調查，與節省司法資源之立法意旨有違，自不能認係自白而予以減刑，有最高法院103年度臺上字第2760號判決意旨足參。且販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用，亦有最高法院104年度臺上字第399號判決意旨可供參照。查，被告本件販賣毒品之犯行，在警詢、偵查、及法院審理中，雖然坦承有交付毒品及收取價金行為，但辯稱是幫助調貨或合資購買，否認有販賣毒品之行為，揆諸前開意旨，尚難認被告就其所犯販賣第一級毒品罪有何自白可言，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈢按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境
等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例參照）；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之交易金額為1,000元，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象均僅證人蔡耀瑜1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘就被告所犯販賣第一級毒品之犯行遽處以法定刑，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、原審以被告所犯販賣第一級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條（原審判決據上論斷欄漏引刑法第59條）等規定，並審酌被告曾有施用毒品之前科犯行，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其正值壯年，身體健全，竟不思以正當管道營生，明知海洛因為管制之第一級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實屬不該；被告因身染施用毒品惡習，本件販賣毒品之次數、對象等情節，對國家社會所生犯罪之危害程度；被告於本院審理就本案所犯各罪供述之犯後態度；其為國中畢業之智識程度，從事板模工，有2個小孩均由妻子照顧等一切情狀，量處有期徒刑拾伍年拾月。另就沒收部分敘明：㈠按犯販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件未扣案不明廠牌、搭配門號0000000000號行動電話（含上開門號SIM卡1張）雖為被告以他人名義申請使用，但應認係被告所有且供販賣毒品聯絡使用，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在被告所犯販賣第一級毒品罪項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定，因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年台上字第5872號判決意旨參照）。本件未扣案被告販賣第一級毒品所得為1,000元，亦應依上開規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞辯稱其與蔡耀瑜係合資向上游藥頭購買毒品，否認販賣第一級毒品犯行，而指摘原判決不當云云，然被告所為前揭辯解並無可採，已詳見前述，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國104年12月15日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國104年12月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。