裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年易字第123號刑事判決
裁判日期：民國100年12月07日
裁判案由：侵占
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度易字第123號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告呂長義選任辯護人蔡碧仲律師
李嘉苓律師 陳振榮 律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續一字第11號），本院判決如下：
主文呂長義無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告呂長義自民國91年8月1日起至93年11月止，在 誠泰 商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行，該公司自94年10月起與新光商業銀行合併為臺灣新光商業銀行股份有限公司）嘉義分行擔任逾期放款管理部法務專員，告訴人 蘇正羽 則任職於太平洋房屋仲介股份有限公司，專職各項仲介業務。誠泰銀行嘉義分行自90年9月1日起，奉財政部核准受讓原嘉義市第二信用合作社（下稱嘉義二信）全部營業並概括承受其資產及負債，於91年12月24日（起訴書誤載為91年2月24日）將承受自嘉義二信之債權讓與中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發資產公司），中華開發資產公司另於92年1月間設立中華成長二資產管理股份有限公司（下稱中華成長二公司，或簡稱AMC公司），處理該公司向誠泰銀行收購之債權。其中包含嘉義二信所借貸予債務人王能仁、 侯有義 、 陳水木 、 蔡老首 ，且由包含 盧宗明 在內數十位為保證，並以坐落於嘉義市○○路○○○號建物及基地設定抵押權擔保之高達新臺幣（下同）1億餘元之債權（下稱本案債權）。被告因任職誠泰銀行法務專員之故而知悉 蔡清泉 有意向中華成長二公司購買本案債權，認有利可圖，但礙於其仲介經驗不足，且為銀行行員，不得虛偽評列相關債權為不良債權，再予仲介特定對象出售牟利，其為取得居間仲介之不當利益，遂於92年間某日，央請告訴人居間仲介，雙方達成利潤分配協議後，告訴人於92年3月1日覓得買主，即以告訴人名義與 游琇雯 （其餘隱名合夥人包括蔡清泉、盧宗明、侯有義等人）簽訂委任契約書（下稱原仲介關係），由游琇雯授權告訴人以6,000萬元為上限進行買賣斡旋，惟嗣後蔡清泉、盧宗明欲獨得該不良債權之利益，乃故意不出資，不知情之告訴人於92年3月13日，以由被告執筆書寫之嘉義忠孝郵局存證信函催告侯有義、游琇雯儘速簽訂契約未果。其後，蔡清泉、盧宗明即另以較高額之仲介費用委由被告、告訴人仲介向中華成長二公司購買本案債權之事務，被告並與蔡清泉約定本件仲介佣金共1,300萬元；嗣於92年3月17日，蔡清泉代理 蔡順益 即蔡清泉胞弟、盧宗明代理 林淑惠 即盧宗明配偶，以蔡順益、林淑惠為買受人，向中華成長二公司以價金3,500萬元成功購得本案債權（下稱本案債權買賣），而本案債權買賣之原授權仲介為磋商、談判之價金上限為4,800萬元，而實際成交價金，其間差額1,300萬元便作為仲介佣金。告訴人遂於92年4月間某日，在嘉義巿民族路610號 呂元宏 所經營之服飾店內，委託被告代為向蔡清泉收取上揭仲介佣金（下稱本案委任收款關係）。詎被告竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於92年4月間某日，在不詳地點，以不詳方式，向蔡清泉收取1,300萬元仲介佣金後，旋將其中應歸告訴人所有之仲介佣金據為己有，拒不交付告訴人，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，係以被告之供述、證人即告訴人蘇正羽之證述、證人蔡清泉、盧宗明、呂元宏之證述，以及被告簽名、蓋章且記載有被告向證人蔡順益、林淑惠收取1,300萬元支票之收據影本（下稱1,300萬元收據影本）、92年3月17日本案債權買賣之讓售合約、告訴人與證人游琇雯間92年3月1日委任契約書、委任書影本（下稱92年3月1日委任契約書、委任書）、告訴人與證人蔡清泉97年12月1日簽署之承諾書（下稱承諾書）影本、被告書寫之誠泰銀行嘉義分行內部簽呈影本（下稱簽呈）、告訴人與證人游琇雯間相互寄發之郵局存證信函影本（下稱郵局存證信函）、告訴人與證人蔡清泉間之談話錄音（下稱談話錄音）、該錄音之譯文（下稱談話錄音譯文）等作為本案之證據。
肆、訊據被告固坦承於93年至97年間，曾陸陸續續向蔡清泉收取超過1,300萬元以上之現金或匯款，惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：伊向蔡清泉所收取之上揭現金或匯款，係因伊受蔡順益、林淑惠之委任（本案債權債權人為蔡順益、林淑惠，各自委任蔡清泉、盧宗明全權處理事務，而盧宗明又多請蔡清泉代為處理對外事務）處理本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務之勞務費及紅利。至於92年3月17日前，剛開始是侯有義向其表示有意購買本案債權，因告訴人與 伊有 業務往來，伊提供這個消息給告訴人，後來告訴人去接洽，並與游琇雯即侯有義之媳婦，簽署92年3月1日委任契約書，但最終並未能從中華成長二公司買得本案債權。之後盧宗明又來找伊表達有購買本案債權之意願，伊有代為電詢中華成長二公司，結果蔡清泉、盧宗明去談之後就成交，但名義上之買受人是蔡順益、林淑惠，嚴格來講，伊與告訴人雖簽約時在場，但只是見證人而已，也不是仲介，哪來的仲介及委任，蔡清泉或盧宗明並未與伊約定任何本案債權買賣完成後，隨即能收取之佣金，且據其所知，蔡清泉亦未委任告訴人為本案債權買賣之仲介。是既無本案債權買賣之仲介，又何來1,300萬元之仲介佣金，伊與告訴人間更不可能就本案債權買賣之1,300萬元仲介佣金有任何分配之約定。是告訴人、公訴人所稱伊有上揭侵占犯行，根本全然不是事實等語。又辯護人就檢察官起訴所援引證據之證據能力部分並稱：證人呂元宏之證述均係98年之聽聞，為傳聞證據，無證據能力；告訴人跟證人蔡清泉之上揭談話錄音為傳聞證據，無證據能力；上揭1,300萬收據影本，僅為影本全未見原本，亦無證據能力。
伍、經查：
一、證據能力㈠查上揭被告簽名、蓋章且記載有被告向蔡順益、林淑惠收取
1,300萬元支票之收據影本，被告坦承為其所簽名、蓋章，但稱該1,300萬元收據實際上是在97年11月所簽，因其在94年至97年間受蔡順益、林淑惠之委任（本案債權買賣之買受人為蔡順益、林淑惠，實際處理債權事務者為蔡清泉、盧宗明，而多由蔡清泉處理對外事務）處理本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務，而陸陸續續收取勞務費及紅利，蔡清泉為留憑據以作報稅之用，而請其簽署收據，實際收取之勞務費及紅利應超過該收據上記載金額1,300萬元，惟簽署後考量應以報稅分期為之，故尚未填載日期即作廢撕毀，該1,300萬元收據原本已不存在，現存者為影本等語（見本院卷一第20、29頁；本院卷二第217至218頁）。是依被告上揭所述，該1,300萬元收據業已作廢而原本不存在，現存者為影本，是究其所述，就該1,300萬元收據影本之由來始末、外觀形式及所載內容等情，核與證人蔡清泉之證述大致相符（見本院卷二第81至82頁），該1,300萬元收據影本核為原本之如實複製，原本既已無存，又依任何可行之司法程序或手續均無法復得，是以該1,300萬元收據影本調查其內容，相較於對其原本為之，並無差異，顯無不公平情事，則該1,300萬元收據影本應具證據之容許性，故該收據以其客觀存在之形體暨其內容應認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按，所謂「彈劾證據」，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。申言之，傳聞證據並非證明「證人先前之陳述為真或審判上陳述為假」，其僅係質疑「若證人當庭之陳述為真」，何以「先前作此不一致陳述」？而削減證人當庭陳述之憑信性並非以證人之審判外陳述為可信（最高法院99年度台上字第1153號、100年度台上字第1731號判決要旨參照）。查上揭談話錄音及談話錄音譯文（見偵續一字第11號卷第62至67頁；交查字第484號卷第82至86頁、第61至81頁、第130至160頁；偵字第7676號卷第30至59頁），以及檢察事務官勘驗筆錄（交查字第484號卷第182頁），係基於告訴人所提供之談話錄音（錄音內容為告訴人與證人蔡清泉間之談話）而製作，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而提出於法庭用以證明該敘述事項真實性之證據，為傳聞證據，又不符合同法第159條第2項、第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4、第159條之
5之傳聞例外規定，依法應認無證據能力。該等傳聞證據僅至多得作為彈劾證據之用。
㈢按在審判外聽聞被告以外之人就親身知覺、體驗事實所為陳
述，而於審判中到庭作證之「傳聞證人」，其於審判中以言詞或書面轉述該陳述之「傳聞證言」或「傳聞書面」（以下合稱傳聞供述），屬傳聞證據，因其所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，原則上，其證據能力應予排除。審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在或不明，俾憑傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問；因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第184條第2項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質。原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；惟原始證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，該傳聞供述非不得作為彈劾原始證人陳述證據之證明力之用。倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第159條之3相同法理，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，宜解為例外賦予其證據能力，以補立法規範之不足，並非以該證人之審判外陳述為可信（最高法院99年度台上字第3378號、99年度台上字第2220號判決要旨參照）。查證人呂元宏到庭證稱：伊是於97、98年間，在伊開設之「元宏服飾店」與蔡清泉、告訴人交談時，聽蔡清泉所述，得知蔡清泉是以4,800萬元去買什麼債權，是讓被告和告訴人去和賣方談判，談到用3,500萬元，這其中1,300萬元是要給被告和告訴人的，被告和告訴人，一人一半，聽蔡清泉說1,300萬元是在92年年初的時候交付給被告的，但卻沒把650萬元交給告訴人，蔡清泉曾拿1300萬元的收據給伊看，但伊現在記不得是正本或影本了云云（見本院卷二第146至170頁）。顯見證人呂元宏就本案債權買賣、本案委任收款關係之相關事實，均非親見親聞，而純係聽聞他人所述，依上揭說明，核屬傳聞證人，是其於偵訊中及審判中之結證，核屬傳聞證言，又原始證人蔡清泉已在本案審判中具結陳述（見本院卷二第72至93頁），不論其陳述與傳聞供述是否相符，證人呂元宏上揭傳聞證言應不具證據能力，惟證人呂元宏上揭傳聞證言與原始證人蔡清泉已在本案審判中具結陳述者不一致部分，該傳聞供述充其量僅得作為彈劾證據，亦即依上揭說明，僅得用以削減原始證人證述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。
㈣證據能力係證據容許性之問題，證據資料必先具備證據容許
性後，即符合法律所規定之證據資格，始有實質證據價值即證據證明力之自由判斷問題，此觀刑事訴訟法第155條第1項、第2項「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷」、「無證據能力之證據，不得作為判斷之依據」之規定甚明。故自由心證所判斷者，為證據之證明力，並非證據能力。無證據能力之證據，既不得作為判斷之依據，即無從由此證據而產生正確之心證，自不許本此無證據能力之證據所得之心證而判斷其證明力，進而創造其證據能力，並據以為判斷之基礎。換言之，無證據能力之證據，既不得作為判斷之依據，即毋庸加以調查，縱經調查始發現其無證據能力者，亦不得本其調查所得之心證，判斷其證明力（最高法院94年度台上字第5167號判決參照）。是本件雖為被告無罪之判決，仍有究明所援引證據其證據能力之必要。而按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，除上揭辯護人表示無證據能力之證據外，提示當事人及辯護人均對之表示無意見（見本院卷一第29頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得作為本件判斷之依據，合先敘明。
二、上揭誠泰銀行自嘉義二信承受本案債權後，將本案債權於91年12月24日，讓與中華開發資產公司後，中華開發資產公司於92年間，另設立中華成長二公司處理本案債權。嗣於92年3月1日告訴人與游琇雯簽立委任契約，向中華成長二公司洽購本案債權，於92年3月13日，告訴人向游琇雯發郵局存證信函催告游琇雯儘速簽約，之後中華成長二公司並未與游琇雯就本案債權買賣成交之事實；又蔡清泉、盧宗明另於92年
3月17日，各自代理蔡順益、林淑惠，以蔡順益、林淑惠為買受人，向中華成長二公司以3,500萬元代價購得本案債權一情，均經被告供承在卷（見本院卷一第20至21頁、第27至31頁；本院卷二第42至43頁、第227至228頁），且均核與證人即告訴人所述（見本院卷二第51至72頁）大致相符，並有91年12月24日誠泰銀行與中華開發資產公司之貸款買賣合約（見本院卷一第62至77頁）、92年3月1日委任契約書、委任書（見他字卷第12頁、交查字第484號卷第45頁）、郵局存證信函（見交查字第484號卷第46頁）均影本附卷可參，以及中華成長二公司93年6月28日（九三）成長二資管字第0036號函、92年3月17日本案債權買賣之讓售合約及該合約附件、債權讓與證明書（見本院卷一第81至88頁；他字卷第5至9頁）均影本在卷可查，是均堪信為真實。
三、本案債權買賣之買受人為蔡順益、林淑惠，而蔡清泉、盧宗明係各自代理蔡順益、林淑惠處理本案債權買賣相關事務；而本案債權之後續取償之催討、協商及強制執行等事務，蔡順益、林淑惠亦各自委任蔡清泉、盧宗明全權處理事務，而盧宗明又多請蔡清泉代為處理本案債權對外事務等情，業據證人蔡清泉、盧宗明、蔡順益、林淑惠證述明確（見本院卷二第72至93頁、第93至104頁、第187至198頁、第198至205頁），且核與被告所述（見本院卷一第20至21頁、第27至31頁；本院卷二第41至42頁、第227至228頁）及證人即告訴人所述（見本院卷二第51至72頁）大致相符，是足認確有本案債權之買賣相關事務，以及本案債權後續取償之催討、協商及強制執行等事務均由蔡清泉、盧宗明共同處理，而盧宗明又多請蔡清泉代為處理本案債權對外事務之事實。
四、至關於本案債權買賣相關事務，蔡清泉、盧宗明是否委任被告及告訴人為買賣仲介，並約定若本案債權買賣一旦成交（應為締結契約之意），因原以4,800萬元為締約磋商金額上限，而實際成交價格3,500萬元，其間差額1,300萬元，則以該1,300萬元作為被告及告訴人之佣金一情，如被告上揭所述，其否認有該1,300萬元本案債權買賣成交即可取得之佣金，並辯稱：伊雖見證92年3月17日本案債權買賣之讓售合約，但並未因本案債權買賣收取任何佣金，其於93年至97年間所收受之報酬（或稱勞務費），純係受蔡順益、林淑惠之委任處理本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務之勞務費及紅利（實際係蔡清泉、盧宗明出面對其委任、指示，及安排報酬支付），且該勞務費及紅利合計亦不只1,300萬元，依雙方約定勞務費伊每月的薪資2萬元及車馬費實報實銷，93年12月以後伊與債務人協商所收回的債權金額之30％為其紅利，收取勞務費及紅利之方式除收取現金外，亦包括帳戶匯款，這是要分期報稅，非一次給付。蔡清泉為留憑據以作報稅之用，而請其簽署收據，惟簽署後考量應以報稅分期為之，故尚未填載日期即作廢撕毀，該1,300萬元收據正本已不存在，現存者為影本等語。核與證人蔡清泉、盧宗明證述大致相符（見本院卷二第72至93頁、第93至104頁），亦與證人蔡順益、林淑惠證述互不矛盾（見本院卷二第187至198頁、第198至205頁），並有93年12月10日蔡順益及林淑惠委任被告處理本案債權取償之催討等事務之委任契約書、95年1月1日蔡順益及林淑惠授權委託書、94年2月2日本院
93年度重訴字第24號給付價金事件民事委任書、97年11月7日蔡順益及林淑惠與被告均同意對雙方於97年11月7日前所簽署文件均歸無效之切結書（見本院卷二第114至116頁、第180頁、交查字第1395號卷第30頁），以及93年12月30日、94年12月30日、95年12月30日、96年12月30日、97年12月30日被告簽署之蔡順益、林淑惠薪資給付收據均影本（見本院卷一第37至41頁）在卷可參，並有被告之慶豐商業銀行0000
0000000000號帳戶存摺封面及部分交易紀錄、遠東國際商業銀行100年3月30日（100）遠銀詢字第0000469號函及函附之被告原慶豐銀行00000000000000號帳戶交易資料、台幣活期存款歷史交易明細查詢（見本院卷一第43至44頁、第56至60頁）、京城商業銀行興業分行100年6月23日（100）京城業分字第185號函及函附之蔡順益之京城銀行000000000000號帳號之客戶存提記錄單（見本院卷一第246至250頁）存卷可考，是足認被告上揭所辯，尚非全然無據。
五、至檢察官以告訴人主張：㈠質疑證人蔡清泉上揭證言之憑信性，因證人蔡清泉於97、98年間，在審判外曾對告訴人稱：
確有上揭要給告訴人及被告之1,300萬佣金存在，若告訴人對被告提起訴訟，伊願出面作證，惟告訴人索回之金額之半，應歸伊所有等語，告訴人與證人蔡清泉雙方並依前揭意旨，於97年12月1日簽署上揭承諾書，並提出上揭談話錄音及談話錄音譯文（見偵續一字第11號卷第62至67頁；交查字第
484號卷第82至86頁、第61至81頁、第130至160頁；偵字第7676號卷第30至59頁）以及承諾書影本（見交查字第484號卷第105頁）附卷為證；復有證人呂元宏證稱：伊是於97、9
8年間，在伊開設之「元宏服飾店」與蔡清泉、告訴人交談時，聽蔡清泉所述，得知蔡清泉是以4,800萬元去買什麼債權，是讓被告和告訴人去和賣方談判，談到用3,500萬元，這其中1,300萬元是要給被告和告訴人的，被告和告訴人，一人一半，聽蔡清泉說1,300萬元是在92年年初的時候交付給被告的，但卻沒把650萬元交給告訴人，蔡清泉曾拿1300萬元的收據給伊看，但伊現在記不得是正本或影本了（見本院卷二第146至170頁），且又證稱：告訴人向證人蔡清泉質問開庭時為何不說實話時，證人蔡清泉稱是因為怕其弟弟蔡順益會卡到銀行法（見偵續一字第11號卷第84至85頁），更見證人蔡清泉上揭證言有所不實。㈡上揭被告簽署之1,300萬元收據影本（見他字卷第10頁），其上記載有：被告收到蔡順益、林淑惠委任被告向中華成長二公司購買侯有義等人不良債權案勞務「佣金」，以支票給付被告1,300萬元整無誤等字詞，益見被告所收受者確為佣金，且金額高達1,300萬元。再其與游琇雯所簽署之92年3月1日委任契約書（見他字卷第12頁），其中即有約定性質上係佣金之斡旋顧問費、服務費；而告訴人於97年11月8日與林淑惠、蔡順益（由蔡清泉代理）簽署處理本案債權之部分債權出售、回收事務之委任契約書（下稱97年11月8日委任契約書，見交查字第484號卷第101至102頁），亦約定該部分債權出售款項扣除必要費用及有關稅金後13分之1歸告訴人所有，究其性質，亦屬佣金，且依常理，仲介債權之買進、賣出，價格及其他締約條件之談判、協商等均為仲介可發揮功用之處，一般為求激勵仲介，多半會約定交易完成即可抽成佣金，故本案債權買賣，經比較相關人士先後簽署均有佣金之約定之92年3月1日委任契約書、97年11月8日委任契約書，則可證本案債權買賣必有佣金之約定，益證證人蔡清泉、被告所述均非實在。㈢被告於98年7月30日檢察事務官詢問中亦曾自白：1,300萬佣金在92年底以前都已經收到等語（見交查字卷第1395號第9至11頁），更顯見被告於審判時所言不實。㈣至於本案委任收款關係，告訴人與被告當時僅係在誠泰銀行附近為口頭之約定，確係因其相信被告，沒想那麼多（見本院卷二第67至68頁）云云。本院查：
㈠證人蔡清泉證言之憑信性部分
檢察官以告訴人所提上揭告訴人與證人蔡清泉於97年12月1日承諾書影本、談話錄音及談話錄音譯文、證人呂元宏之證述，用以彈劾證人蔡清泉證言之憑信性，惟證人蔡清泉證稱：伊跟告訴人第一次見面於92年3月17日，第二次就是約97年9或10月的時候，而當時因被告對本案債權之催討、協商及強制執行等事務，做到一半（即97年底）就不幫伊，故伊很氣被告，而告訴人又對伊表示關於本案債權買賣相關事務及本案債權之催討、協商及強制執行等事務，被告與告訴人彼此間另約定有合夥關係，但被告違約未給付告訴人應分得報酬或佣金等情；從而，當時伊誤信告訴人所述為真，後來伊始知告訴人與被告實無合作關係。再關於上揭承諾書，告訴人確曾有寫上揭承諾書給伊簽，告訴人的用意是若伊與之配合後，則要回來的佣金650萬一半（即325萬元）給伊，但後來伊認此事違背良心，而告訴人所謂配合即是叫伊說一些92年以前關於本案債權買賣之事給告訴人錄音以作為證據，地點多在上揭證人呂元宏開設店內，以讓告訴人有明確證據可提，且告訴人曾向伊稱：「我都沒有證據，這件事明明我就有和呂長義合作，我就是缺乏證據而已。」。伊知道告訴人有在錄音，因告訴人告知伊，惟仍有部分錄音係在伊不知情時所錄。對於伊配合告訴人談話而讓其錄音之事，伊於偵查中訊問未曾提及，因上揭承諾書內有條款約定要保密。伊當時即對告訴人要求：「我若做了這些事，以後你不要害我作偽證。」，告訴人蘇正羽則勸說：「不然我們寫一個保密條款，這件事只有你我二人知情，不得讓外人得知，若洩密，就是要賠償對方。」，故伊因遵守約定未提出上揭承諾書，反而是告訴人向法院提出上揭承諾書等語（見本院卷二第
78、87頁、第80至82頁）。又告訴人於本院訊問為何就上揭承諾書既稱保密卻又提出時，告訴人答稱：「我不提出來，怎麼告對方，我空口無憑。」（見本院卷二第81頁），故尚非不可能係證人蔡清泉因被告對本案債權之催討、協商及強制執行等事務只做到97年底就離去，而頗感氣憤，再告訴人對其表示有被告與告訴人合作關係、被告侵占告訴人1,300萬元佣金之事，從而使證人蔡清泉誤信被告對本案債權之催討、協商及強制執行等事務，確與告訴人有合作關係，而被告因此所取得超過1,300萬元之勞務費及紅利，其中有應給付告訴人之部分，而依告訴人指示，配合告訴人錄音，且刻意選在證人呂元宏所開設之「元宏服飾店」談話，以講給證人呂元宏聽，並簽署上揭承諾書；惟事後證人蔡清泉發覺，告訴人將被告對本案債權之催討、協商及強制執行等事務所取得之勞務費及紅利，與本案買賣契約完成即可取得之佣金混為一談，始知誤信告訴人之言，從而於檢察官偵訊時、本院審理時證人蔡清泉據實陳述上揭證言。再依法證人本即有到庭據實作證之義務，告訴人本可聲請法院傳喚證人蔡清泉到庭作證，並據實證述即可，但告訴人卻與證人蔡清泉簽署上揭承諾書，答允當告訴人從被告那邊討得650萬元時，告訴人願分給伊650萬元之一半，告訴人給予證人蔡清泉「分紅」之動機，不免可議。復上揭證人蔡清泉於審判外供述之談話錄音、談話錄音譯文，依前揭所述，為傳聞證據，其做成之情境不能確定無不正干擾，又證人呂元宏就92年間本案債權買賣之證言，如上揭所說明，亦為傳聞證人之證言，是上揭談話錄音、談話錄音譯文、證人呂元宏之證言均不足以彈劾證人蔡清泉偵查中及審判中之具結證言，證人蔡清泉之證言堪可採信。再縱認證人蔡清泉審判外之傳聞供述（即上揭談話錄音之內容）異於偵查、審判中具結證言，足執以彈劾證人蔡清泉有利被告證言之憑信性，然證人蔡清泉上開遭錄音之傳聞供述，終究係傳聞證據，無以資為被告被訴犯罪事實判斷依據之資格，其無證據能力，業如前述。又證人蔡清泉於偵查、審判程序具結後所為對被告有利之供述，亦不致於因遭彈劾不採（充其量與無此有利之證據時相同而已），亦不致反轉性質成為對被告不利之證據而可資為公訴待證事實立證之基礎，亦不得用以增強告訴人指證之價值程度。㈡上揭被告簽署之1,300萬元收據影本，其上雖記載有：被告
收到蔡順益、林淑惠委任被告向中華成長二公司購買侯有義等人不良債權案「勞務『佣金』」，以支票給付被告1,300萬元整無誤等字詞，惟比較上揭97年11月8日委任契約書之用語，可知林淑惠、蔡順益於97年間委任告訴人出售或處理本案債權之部分債權時，對「佣金」詞語之使用，即有多種樣貌，有契約成立即可取得出售款項一定比例之「酬勞『佣金』」，亦有債權收回、和解金額之一定比例作為「酬勞『佣金』」，可見「佣金」此一詞語未必即指買賣契約成立即可取得，復衡諸常情，買賣契約成立之即可取得之佣金，若為賣方之委任仲介，應係期盼仲介努力提高價額，而給予部分提高價格之利益促仲介努力；反之，若為買方之委任仲介，應係期盼仲介努力降低價額，而給予部分降低價額之利益促仲介努力，此觀諸上揭92年3月1日委任契約書、97年11月
8日委任契約書，即資佐證，惟告訴人上揭表示本案債權買賣之原委任買進價格為4,800萬元，而實際成交價格為3,500萬元，其間差距1,300萬元即為仲介所取得之佣金，該告訴人所述之約定，顯不合理，因該約定係買方之委任仲介，降低成交價格對買方有利，但該約定降低交易價格之利益（即1,300萬元）竟全歸仲介所有，則買方全然無法分享降低價格之利益，顯不合理。又本案債權買賣雖以3,500萬元取得
1億餘元之債權，惟本案債權為不良債權，始打折出賣，是否能順利收回尚未確定，卻不但先給付仲介高額佣金，更係將全部成交價格降低之利益歸由仲介所享，甚不合理，證人蔡清泉、被告上揭所述，雙方就本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務，約定勞務費被告每月的薪資2萬元及車馬費實報實銷，所收回的債權金額之30％為其紅利之約定，顯較合理，是告訴人上揭所述，本案買賣契約成立，因處理仲介即可取得1,300萬元佣金之詞，與被告及證人蔡清泉之具結證言俱相歧異，是尚難採信。
㈢再就告訴人稱：伊因外地有事，於92年3月17日以後某日，
伊去誠泰銀行找被告，口頭委託被告向蔡清泉收取1,300萬元佣金，沒有什麼人看到、聽到，該1,300萬元佣金，伊應得之數額是650萬，因為伊與被告之約定是一人一半，再伊之所以如此信任被告，是因為之前伊與被告有數次合作，且確有分配報酬云云（見本院卷二第54頁、第67至68頁），姑不論告訴人之言，空口無憑，已難採信，且告訴人於偵查中曾向檢察事務官供述：本件買賣，伊與被告協議分配1,300萬元佣金，伊可分得13分之12、被告可分得13分之1，故伊可分得1030萬元，被告可分得270萬元云云（見交查字卷第1395號卷第24至25頁），於本院審理過程中亦曾稱：被告說只要產權的乾股13分之1，佣金13分之1，其它的都給我；就是被告得佣金1300萬元的13分之1，就是270萬元，我得1300萬元佣金的13分之12，就是1030萬元云云（見本院卷二第53頁、第177-1頁），顯見告訴人對其與被告間就所謂1,300萬元之分配比例，即前後供述不一，自相矛盾。再據告訴人所述，其之前與被告合作，最大的報酬之180萬，因還有一位「 潘賓德 」一起合作，所以告訴人、被告、「潘賓德」各得60萬元，還是由告訴人蘇正羽來分配，但從來沒有由被告分配過（見本院卷二第67至68頁），但對高達以往合作時可分得金額10倍之650萬元，卻僅與被告為口頭委託代為收受之約定，甚為可疑，復衡諸常情，告訴人若要向蔡清泉取得65
0萬元，即便身在外地，也可以提供金融帳戶供蔡清泉匯款，或要求蔡清泉開立受款人為告訴人且禁止背書轉讓票據，以避免被告收受650萬元現金後，據為己有之風險，但告訴人卻捨此不為，僅稱：伊就是太相信被告才會被騙云云（見本院卷二第68頁），亦屬有疑，委無足信。
㈣被告於98年7月30日檢察事務官詢問中雖曾供稱：1,300萬佣
金在92年底以前都已經收到等語（見交查字第1395號卷第9至11頁），惟被告當時亦供述：那個是勞務費，伊還要做很多後續事務，如果是佣金是拿了之後就不用辦事情等語（見交查字第1395號卷第9至11頁），並經本院當庭勘驗無誤（見本院卷二第177頁、第184至186頁），除此之外，被告則均稱於93年至97年間，曾陸陸續續向蔡清泉收取超過1,300萬元以上之現金或匯款，其性質係因伊受蔡順益、林淑惠之委任，處理本案債權取償之催討、協商及強制執行等事務之勞務費及紅利。是與上揭全案卷證相衡，被告當時應僅係單純口誤。
六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未能再提出適合於證明被告被訴犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指此部分之犯行，本件即屬不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，依法應諭知無罪之判決。
陸、退併辦部分（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官100年度偵字第3286號）
一、移送併辦意旨略以：侯有義及蔡清泉、盧宗明以隱名合夥之方式，於92年3月1日，以游琇雯之名義與告訴人簽訂委任契約書，由游琇雯（實際則為侯有義及蔡清泉、盧宗明）授權予告訴人自92年3月10日起至92年6月30日止，以6000萬元為上限，針對本案債權向中華開發資產公司進行買賣斡旋。詎嗣後蔡清泉、盧宗明欲獨得該債權之利益，遂背棄與侯有義原先共同出資購買債權之合意，而於92年3月13日，由被告以告訴人之名義寄送郵局存證信函催告游琇雯（實則催告侯有義）需儘速於92年3月14日與中華開發資產公司簽訂契約時，蔡清泉、盧宗明故意不與侯有義共同出資，盧宗明再以較高額之仲介費用委任被告及告訴人居間仲介向中華成長二公司購買本案債權，被告再基於意圖損害侯有義之利益，而違背上揭92年3月1日委任契約，於92年3月17日，在被告、告訴人仲介下，由蔡清泉、盧宗明分別以蔡順益、林淑惠之名義，向中華成長二公司以總價金3,500萬元成功購得本案債權，致生損害於侯有義之利益，認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，並與本案起訴事實有裁判上一罪關係云云。
二、本案起訴事實既應為無罪諭知，業如前述，是併案事實與本案起訴事實即不生裁判上一罪關係，兩者並非單一案件，自無從併案審理，是該案事實不在本院審理範圍內，應退由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。
中華民國100年12月7日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官胡修辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年12月7日
書記官林金福