裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2629號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2629號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王文郁指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第19326號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國101年5月10日中午12時許，在少年游○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）位在臺中市大里區之住處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（數量不詳）予游○○，並向游○○收取販賣所得價金500元。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文；其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外具有證據能力。本件證人游○○於警詢、偵查中之證述、警員職務報告，性質上雖屬於傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序就證人游○○之證述其證據能力表示沒有意見（本院卷第26頁），並迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第6頁、偵卷第27頁），並經證人即購毒者游○○於警詢及偵查中證述證述在卷（警卷第8頁、偵卷第28頁），且證人游○○之尿液經檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（核交卷第4頁）、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份（核交卷第4至5頁）附卷可稽，顯見證人游○○確有施用甲基安非他命之惡習，足認證人游○○所證，信而有徵，堪以採信。被告上開自白，與客觀事實相符，其所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之交易情形，已堪認定。
二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨、99年度台上字第1397號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，既有交付毒品並收取金錢之行為，自可認被告販賣第二級毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
(二)被告前因詐欺案件，經本院97年度中簡字第262號判決判處有期徒刑3月；又因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第785號判決判處有期徒刑10月、4月、3月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；上開各罪經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第2220號裁定定應執行1年4月確定。
另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院99年度簡字第655號判決判處有期徒刑5月確定，與前開應執行有期徒刑1年4月部分接續執行，於100年3月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，就法定刑為有期徒刑及併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)被告於偵查及本院審理時均自白上揭販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，是就其上開販賣第二級毒品罪法定刑為有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則予以減輕其刑。
(四)另按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而破獲者，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言，依實務上一貫之見解，此部分之供述須無瑕疵，並有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。本件被告甲○○雖於本案警詢中供出其毒品來源為綽號「丸仔」之另案被告 吳政源 ，且經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署，經該署函覆以：吳政源販賣甲基安非他命案件，係因通訊監察及被告甲○○之指證而查獲，並以100年度偵緝字第1825號提起公訴等情，固有臺灣臺中地方法院檢察署中檢 輝騰 101偵19326號字第001258號函、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵緝字第1825號起訴書在卷可憑（本院卷第32至34頁）。惟被告甲○○於另案警詢、偵查中供出毒品來源為吳政源前，吳政源即已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請通訊監察，並於101年5月9日對吳政源執行搜索及拘提未果。另本件於臺中市政府警察局太平分局執行通訊監察期間，即發現有一綽號「貢丸」之男子與被告甲○○聯絡，初期並無提及毒品交易，之後發現疑似與毒品案件相關，而於查獲被告甲○○之前，該分局偵查隊偵查 佐祝競信 即因發現該隊其他同仁亦在清查被告甲○○使用之行動電話門號，經瞭解得知其他同仁正在偵辦綽號「貢丸」之男子涉嫌販賣毒品案，該綽號貢丸之男子真實姓名為「吳政源」，此非因被告甲○○之供述得悉，有臺中市政府警察局太平分局101年7月11日中市警太分偵字第0000000000號刑事案件移送書及偵查佐祝競信101年11月7日職務報告在卷 佐憑 （見本院卷第43至44頁），經調閱臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第1825號卷、101年度偵字第25724號、101年度他字第3667號卷，亦有被告之另案警詢及訊問筆錄、本院通訊監察書3份、通訊監察譯文附於該署101年度他字第3667號卷可憑（上開他字卷第8頁、第26至27頁、第50至58頁、第59至61頁），核與前揭警員職務報告相符，顯難認因被告甲○○供出毒品來源而破獲另案被告吳政源販賣毒品案，自不能依該條項規定減輕其刑。
(五)因販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，況毒品危害防制條例第9條明示加重刑度之情形限於同條例第6、7、
8條之罪，而販賣毒品未在範圍內，是被告成年人故意販賣毒品與少年游○○，毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。
(六)刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（參照最高法院88年度台上字第6683號判決要旨）。本案被告所為係販賣第二級毒品犯行，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，此等犯罪情狀，在客觀上不足引起一般人之同情。再本院認被告所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無法重情輕之情形可言，核無刑法第59條規定之適用。
(七)爰審酌被告甲○○前有毒品危害防制條例等多項前科，均不知悔改，明知第二級毒品甲基安非他命不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍圖謀一己私利，販賣甲基安非他命予未成年人施用，殊值非難，惟念及被告事後尚能坦承犯行，態度良好，本案所販賣之毒品數量不多，獲利非高，且其等係因染有施用毒品惡習，進而販賣毒品賺取量差以供施用，尚非至惡，暨被告甲○○僅專科肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見調查筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(八)末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，犯罪所得之財物均沒收，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符合貫徹政府查禁毒煙決心之立法本旨。又如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。查被告甲○○販賣第二級毒品所得500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第三庭審判長法官陳慧珊
法官陳秋月法官孫藝娜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳詩琳中華民國102年4月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。