臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第184號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第184號刑事判決

裁判日期：民國103年05月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第184號上訴人即被告 陳隆 選任辯護人 黃勝雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第385號中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第24871號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳隆（綽號「 阿狗 」）素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中所犯連續施用毒品及違反懲治盜匪條例案件，經本院及最高法院分別判處有期徒刑3年6月及8年確定在案；另又犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品2次及連續施用毒品1次等案件，則經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑7月、1年2月及4年確定在案，嗣上開連續非法吸用化學合成麻醉藥品及連續施用毒品部分，經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3853號裁定分別減為有期徒刑1年9月、3月15日、2年、7月，並與不應減刑之上開違反懲治盜匪條例部分所處之有期徒刑8年，合併定其應執行刑為有期徒刑10年3月確定，嗣經發監執行後於97年7月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄100年11月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。詎陳隆仍不知悔改，明知海洛因係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列轉讓及販賣行為：
㈠於民國（下同）101年6月間某日，在其位於彰化縣○○鎮○
○街新市巷00號住處，無償提供第一級毒品海洛因1包（無證據證明其轉讓之海洛因數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克之數量）予 徐慶賢 施用。
㈡復另行起意，因見販賣毒品有利可圖，遂基於販賣第一級毒
品海洛因以營利之犯意，於101年9月6日20時52分，以非其所有而為其持用之門號0000000000號行動電話與徐慶賢（綽號「 安可 」）所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥交易毒品海洛因之事宜後，旋即於當日21時許，在彰化縣溪湖糖廠，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣約
0.2公克重之第一級毒品海洛因1包予徐慶賢，徐慶賢並當場交付2,000元予陳隆，而完成交易。嗣為警循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本件對被告陳隆所使用之門號0000000000號及證人徐慶賢所使用之門號0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依通訊保障及監察法向原審聲請核准實施，有原審101年聲監字第138
3、1437號通訊監察書（含電話附表）等各1份在卷可稽（見原審卷二第15-16、24-25頁），屬合法監聽，而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告陳隆及其選任辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，則揆諸上開說明，各該監聽譯文自均具有證據能力，而得作為本案判斷之依據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告陳隆之選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力均當庭表示沒有意見（見本院卷第133頁），且被告及其選任辯護人嗣亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈢另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：查上訴人即被告（下稱被告）陳隆雖經本院合法傳喚而無正當理由不到庭。惟被告陳隆於原審矢口否認有販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：101年9月6日當日係伊向證人徐慶賢購買第一級毒品海洛因，並非伊販賣第一級毒品海洛因予徐慶賢，伊有正當工作及收入，實無需如此涉險而甘冒涉犯重罪之風險去販賣毒品海洛因。至101年6月間某日，伊根本沒有請徐慶賢施用海洛因云云。另被告陳隆之選任辯護人於本院審理時亦辯稱：販賣第一級毒品部分，原審判決認定被告陳隆有販賣海洛因給證人徐慶賢之犯行，就是以徐慶賢的指證及監聽通話內容為證，但證人徐慶賢之陳述係其為減刑而為之供述，伊認為不足採信，根據通話監聽譯文可以看出是被告陳隆打電話給徐慶賢，不是徐慶賢打電話給被告陳隆，從此可證被告陳隆是需要購買毒品的人，且徐慶賢在101年6月間也有賣安非他命毒品給陳隆，從此可證徐慶賢是販賣毒品給陳隆的上手，而不是購買者，原判決認定上開通話內容是陳隆暗示要販賣海洛因給徐慶賢，這點的解讀顯然有錯誤，此與經驗法則有違。又證人徐慶賢在第四分局供稱101年6月間某日被告陳隆給他0.2公克的海洛因，他就將海洛因加在香菸吸食，後來又說是被告陳隆將海洛因加在香菸才拿給他，他的證詞前後不一，甚為可疑。證人徐慶賢是販毒的上手，被告陳隆因為需要才向其購毒7萬元，這種情形之下，怎麼可能被告陳隆又拿0.2公克的海洛因給徐慶賢，這與常理不符云云。經查：
㈠販賣第一級毒品部分：
①被告陳隆於101年9月6日20時52分許，在彰化縣溪湖糖廠，
以2000元之代價，販賣第一級毒品海洛因0.2公克予徐慶賢，並當場銀貨兩訖等事實，業據證人徐慶賢於偵查及原審審理時分別到庭結證稱：「我於101年9月6日20時52分許，有跟被告陳隆買過一級毒品海洛因，我是以我所持用之門號0000000000號行動電話與被告陳隆所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在溪湖糖廠，我拿2000元跟被告陳隆買0.2公克的海洛因，我確定是海洛因沒錯，因為與我之前用海洛因的感覺差不多。」等語（見第24871號偵查卷第207頁-第208頁反面，原審卷㈠第197頁-第202頁反面）。參以證人徐慶賢所持用之門號0000000000號行動電話（Ａ）與被告所持用之門號0000000000號行動電話（Ｂ）於101年9月6日20時52分之如下通話內容：
Ｂ：你有過來家裡嗎？
Ａ：你在哪？
Ｂ：溪湖
Ａ：溪湖哪裡？
Ｂ：在糖廠這
Ａ：聽不到
Ｂ：在糖廠啦
Ａ：糖廠
Ｂ：對啦
Ａ：你在糖廠那喔
Ｂ：對啦
Ａ：你是怎樣？
Ｂ：感冒啦
Ａ：感冒？
Ｂ：對啦，你有在家裡嗎？
Ａ：我不在家
Ｂ：有要回去家裡嗎？
Ａ：我來找你，你說你在糖廠
Ｂ：對啦，你不要回來你家嗎？
Ａ：要去我家做什麼？你人是怎樣？
Ｂ：感冒啦
Ａ：感冒？
Ｂ：對啦，感冒很嚴重
Ａ：怎麼感冒會感冒成這樣？
Ｂ：對啊，這樣啦，乾脆你往家裡回去啦，我往你家裡去啦
Ａ：家危險啦
Ｂ：不然要去哪比較不危險？現在就到處都沒地方，沒點了
Ａ：好啦，你，我跟你說啦，你車，你車要停別的地方啦
Ｂ：車怎樣？
Ａ：要停別的地方阿
Ｂ：喔，你會怕喔？
Ａ：跟你說啦，你在那等我啦，我去載你啦
Ｂ：在糖廠耶
Ａ：對
Ｂ：我跟你說，這我跟你報也報不到啦，我跟你說啦，我的車來放在車行那你知道嗎？
Ａ：車行？
Ｂ：修理車那啦
Ａ：喔，好，好啦
Ｂ：我跟你說啦，差不多十分鐘到那啦
Ａ：好啦，我要到了，你快點有原審101年聲監字第1383號通訊監察書及門號0000000000號之通訊監察譯文等各1份在卷可稽（見警卷第30頁、原審卷㈡第15頁-第16頁）。且衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，而一般毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人徐慶賢上揭證述其有與被告陳隆交易海洛因之證詞及其之隱諱通訊內容，足徵證人徐慶賢證稱其有於101年9月6日20時52分許，在彰化縣溪湖糖廠，以2000元之價格向被告陳隆購買毒品海洛因0.2公克之事實，尚非憑空捏造，應堪採信。又上揭通訊監察譯文，與證人徐慶賢之證述具有相當之關聯性，足以補強證人徐慶賢之上開證詞，而擔保其前開陳述（與被告陳隆交易毒品海洛因）之真實性，是據上開事證，堪認被告陳隆與證人徐慶賢確有於上開時地交易第一級毒品海洛因之事實無疑。
②至被告及其選任辯護人雖以前詞置辯云云。惟查被告陳隆是
否有正當工作及收入，與其是否涉犯本件販賣第一級毒品罪無涉，況被告陳隆又未提出相關證據以實其說，是其此部分所辯，尚非可採。另本件縱係被告陳隆打電話給證人徐慶賢，而非證人徐慶賢打電話給被告陳隆，然時下販毒者為求售毒品牟取不法利益，而主動打電話給購毒者，以順利售出，所在恆有，故無法以本件係被告陳隆打電話給證人徐慶賢，而非證人徐慶賢打電話給被告陳隆，即推論被告陳隆並無上開販賣毒品海洛因之犯行。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，此乃法律賦予被告之寬典，是本件證人徐慶賢縱有為獲邀上開減刑之寬典而供出其毒品之來源，亦係其權利之適法行使，故尚難據此即指其所陳不可採。再被告陳隆於上開通話時縱曾稱其「感冒很嚴重」云云，然當證人徐慶賢詢以「怎麼感冒會感冒成這樣？」，而被告答以「對啊，這樣啦，乾脆你往家裡回去啦，我往你家裡去啦」後，證人徐慶賢即先後答稱「家危險啦」、「車要停別的地方阿」等語，有上開通訊監察譯文足稽，苟被告當時真係感冒嚴重，而欲至證人徐慶賢家，衡情證人徐慶賢豈會先後答稱「家危險啦」、「車要停別的地方阿」等語？顯見當時證人徐慶賢應係認在其家中交易毒品會有危險，故始要求被告將車子停在別的地方，以避免被檢警單位發現，是被告陳隆稱其「感冒很嚴重」應係其與證人徐慶賢間交易毒品之暗語，亦無疑義。
③按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體
之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告陳隆為智識健全之成年人，對於販賣海洛因之重刑實知之甚詳。又海洛因毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即認販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本件被告陳隆與購毒者（即證人徐慶賢）間，既屬好友，而無特殊仇恨（詳如後述），證人徐慶賢亦證述其向被告陳隆購買海洛因時，確有交付對價而屬有償之行為，且被告陳隆於行為時係成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因以販入價格轉販賣他人之理？足見被告陳隆主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈡轉讓第一級毒品部分：
①被告陳隆確有於101年6月間某日，在其位於彰化縣○○鎮○
○街新市巷00號住處，無償提供海洛因香菸1支予徐慶賢施用之事實，業據證人徐慶賢於原審審理時到庭結證稱：「（問：你說101年6月間有幫陳隆購買二級毒品甲基安非他命7萬元，這次購買毒品的金額、價格、重量，是由何人去跟販毒者聯絡？）被告陳隆打電話給我叫我拿錢去高速公路下跟『 小王 』拿，金額是他本來就知道是7萬元，所以他才拿7萬元給我。」、「（問：你說7萬元這次的甲基安非他命，是被告去聯絡『小王』交易好購買的數量跟金額後，再委託你前去拿取毒品回來；還是被告跟你講，他要買7萬塊1兩的甲基安非他命，就把錢交給你，由你自行去聯絡『小王』，並把毒品取回來交給被告；抑或有其他情形？）是被告陳隆拿錢給我，我聯絡『小王』，我出面去幫他拿毒品回來。」、「（問：這次被告是如何聯絡你，並交付金錢7萬塊給你？）是被告陳隆打電話給我，聯絡我去找他，然後拿錢給我。」、「（問：被告是在何處將7萬元交付給你，你又在何時、地取回甲基安非他命交付給被告？）被告於成功國中附近交付7萬元給我的，我在被告住處交付毒品給被告，時間是晚上。」、「（問：你把價值7萬元的甲基安非他命交付給被告時，還有何人在場？） 古思峯 在場。」、「（問：古思峯為何會在場？）我不知道，我去的時候，他就已經在那裏了。」、「（問：你交付甲基安非他命給被告時，古思峯是否親眼目睹？）應該有。」、「（問：你拿給陳隆之後，陳隆是否有給你報酬，還是純粹幫忙？）本來是純粹幫忙，那天是因為他人不舒服，他打電話來給我才跟我講到這件事情，幫他拿回來以後，他有請我抽一根摻有海洛因的香菸，但事先都沒有講利益或報酬，只是純粹幫他忙。」各等語（見原審卷㈠第197頁反面、第200頁-201頁）。且證人古思峯於原審審理時亦結證稱：「（問：你稱你有目睹徐慶賢拿7萬元去購買安非他命回來給陳隆，陳隆於收取甲基安非他命後，有無向徐慶賢說任何話，或給他任何報酬？）陳隆好像給徐慶賢一支好像有海洛因的香菸，因為徐慶賢現場就抽了，那個煙有甜甜的味道，那味道很濃，與香菸的味道不同。」等語（見原審卷㈠第207頁反面）。參以被告陳隆於警詢時陳稱：「我與綽號『安可』之徐慶賢交情還不錯，彼此並無糾紛、仇恨。」等語（見警卷第10頁）；及於原審準備程序時亦供稱：「我與徐慶賢係平時就會聯絡的好朋友。」等語（見原審卷㈠第98頁反面-99頁），準此，被告陳隆與證人徐慶賢間既係無任何嫌隙之好朋友，則衡情證人徐慶賢應無故意誣陷被告陳隆之理，是其上開證詞，應堪採信。至被告陳隆於原審雖另陳稱：「我有修理過古思峯，因為徐慶賢介紹古思峯及 陳泳龍 去我家，但事後家裡有東西丟掉，我就認為是他們，所以有打他們。」等語（見原審卷㈠第100頁），但查證人古思峯就被告陳隆是否有販賣毒品予伊乙節，於原審審理時全盤否認，並稱：「實無此事，我為求輕判才於偵查中及另案審判中故意陷害被告陳隆，很對不起被告陳隆。」等語（見原審卷㈠第206頁反面-第208頁），準此，證人古思峯既曾因所述非實，而無法面對被告陳隆，願承擔偽證之罪責，仍供出實情，還被告陳隆清白，則自無需再於此處故意為虛偽之陳述，而陷被告陳隆入罪之理，是證人古思峯上開所陳應非虛妄，具有可信性，亦為可採。
②至被告陳隆於原審雖另辯稱：古思峯所述伊交予徐慶賢施用
之香菸不是海洛因，是 沈香 ，可以安神，也很貴云云。惟被告陳隆前就交付香菸予證人徐慶賢部分犯行，始終否認，然卻於原審審理時突稱所交付之香煙菸係沈香，並非海洛因，是其此部分所辯是否屬實，已非無疑。況沈香為珍貴木材，香味封存於木材本身，多係以磨成粉末後焚燒成煙霧薰陶或以原木泡水服用之方式使用，被告陳隆若真有心與證人徐慶賢分享沈香，何以要用無法直接攝取沈香氣味之摻入香菸點燃方式施用，而浪費名貴木材？益徵被告陳隆此部分所辯，顯與常情有違，應係臨訟卸責之詞，不足憑採。
㈢綜上所述，足證被告陳隆及其選任辯護人上開所辯顯係飾卸
之詞，不足採信，是罪證明確，被告陳隆上開販賣及轉讓第一級毒品之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告陳隆所為，關於轉讓海洛因部分，係犯毒品危害防制
條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；關於販賣海洛因部分，係犯條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其轉讓及販賣第一級毒品前之持有第一級毒品行為，已分別為各該轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告陳隆轉讓第一級毒品海洛因予徐慶賢部分，因無證據證明轉讓之海洛因淨重超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5公克之數量，是此部分無庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。至其所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡又被告陳隆素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中所犯連續
施用毒品及違反懲治盜匪條例案件，經本院及最高法院分別判處有期徒刑3年6月及8年確定在案；另又犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品2次及連續施用毒品1次等案件，則經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑7月、1年2月及4年確定在案，嗣上開連續非法吸用化學合成麻醉藥品及連續施用毒品部分，經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3853號裁定分別減為有期徒刑1年9月、3月15日、2年、7月，並與不應減刑之上開違反懲治盜匪條例部分所處之有期徒刑8年，合併定其應執行刑為有期徒刑10年3月確定，嗣經發監執行後於97年7月9日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄100年11月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3853號裁定等各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘均應依法加重其刑。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告陳隆所犯之販賣第一級毒品罪，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其僅販賣1次、對象亦僅1人，交易金額亦僅區區2000元，經核與大量出售第一級毒品之大盤商動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元巨額利潤相比，尚屬有別。是本院認本件此部分縱量處法定最低刑度之刑（無期徒刑），猶嫌過重，無從與大毒梟之惡行有所區別，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。且先加後減之。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該條項所稱「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議參照）。而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院92年度台上字第5227號、91年度台上字第2419號判決意旨參照)。查本件被告陳隆販賣第一級毒品海洛因所得之2000元，雖未扣案，但依上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告陳隆販賣第一級毒品海洛因時所持用之門號0000000000號行動電話，遍查全卷並無證據證明係屬被告陳隆所有，故不予宣告沒收，附此說明。
㈤原審調查後，認被告陳隆犯行明確，適用毒品危害防制條例
第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告陳隆犯罪之動機、目的、手段，及其明知第一級毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，尤以販賣及轉讓行為情節更重，詎竟為圖一己私而牟取不法利益，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，而分別販賣及轉讓第一級毒品海洛因予他人，戕害他人身心健康甚鉅，所為實乃法所不容而懸為厲禁，應嚴加非難，惟其犯罪所得財物不多，且僅販賣及轉讓各1次，暨其為高中畢業，經濟狀況小康（有其警詢筆錄足按），犯後否認犯罪等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品部分有期徒刑15年6月，轉讓第一級毒品部分有期徒刑1年4月，並定其應執行刑為有期徒刑16年，又以未扣案之販賣第一級毒品所得價金2000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告陳隆上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
四、被告陳隆經合法傳喚而無正當理由不到，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國103年5月13日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官吳幸芬法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國103年5月13日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。