臺灣高等法院88年度重上字第281號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第281號民事判決

裁判日期：民國91年05月21日

裁判案由：確認債權存在等

台灣高等法院民事判決八十八年度重上字第二八一號
上訴人長暐營造有限公司法定代理人 彭澤琴
盧錫浪 被上訴人興松有限公司法定代理人 林志郎
廖偉志 楊潽彥 法定代理人 鄭文隆 右當事人間確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月八日台灣台北地法院八十七年度重訴字第一○七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審請求被上訴人興松有限公司（以下簡稱興松公司）給付新台幣（下同）三千八百十三萬三千七百七十九元本息（起訴時原請求之金額為四千五百零三萬一千五百五十元，嗣於民國八十七年十月九日減縮請求金額為三千三百零五萬五千六百八十三元，復於八十八年二月一日擴張請求金額為三千八百十三萬三千七百七十九元），包括給付承攬工程款及風災損失二部分。其中就承攬工程款部分，上訴人自始即主張其訴訟標的係本於承攬合約，嗣因興松公司抗辯其中二份承攬合約之承攬人並非上訴人，上訴人隨即提出「權利讓與契約書」，並補充「權利讓與」之事實上及法律上陳述，上訴人本於承攬合約請求興松公司請求給付工程款，前後既無二致，原審認其並未變更訴訟標的而為補充法律上及事實上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定非為訴之追加，則依同法第二百五十八條第一項規定係在不得聲明不服之列，不許當事人依上訴或抗告程序聲明不服，亦不得隨同終局判決並受上級審法院之裁判，是本院就此部分自不得裁判，興松公司仍執陳詞抗辯上訴人為訴之追加云云，無足可取。
二、上訴人主張：㈠興松公司部分：
⒈興松公司與訴外人 泉安 營造事業有限公司（以下簡稱泉安公司）以「短期結合」
方式，共同承攬被上訴人交通部台灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局）發包之「北宜高速公路第二標石碇至彭山段」工程（以下簡稱第二標工程），興松公司即應與泉安公司共同享有權利並共同承擔義務。泉安公司嗣將其中之「橋樑深礎式基樁工程」、「橋樑墩柱開挖坡工程」（以下簡稱系爭工程）轉包予上訴人及訴外人昊鼎工程有限公司（以下簡稱昊鼎公司），且興松公司要求上訴人開立發票，應同時以泉安及興松公司為雙抬頭請款，則泉安公司宣告倒閉後，興松公司自有給付上訴人及昊鼎公司工程款義務，計興松公司積欠上訴人工程款四百五十萬九千三百四十四元（合約CA-84A-057），興松公司於八十五年十一月三十日前積欠昊鼎公司工程款債權八百四十五萬七千四百元（合約CA-84A-062，合約CA-84A-054，見本院卷㈣第一０一頁），上訴人已於八十七年六月三十日受讓昊鼎公司對興松公司前開工程款債權。另興松公司於泉安公司倒閉後，即全面接掌系爭工地，且於八十五年十二月十四日經國工局同意簽立協議書，由興松公司概括承受泉安公司於八十五年十一月三十日前對國工局之債務，並由上訴人於八十五年十二月十六日繼續配合趕工繼續施作，興松公司並於八十六年十一月二十日與上訴人簽立計價協議書，約定興松公司依國工局完成估驗扣材料金額計給付工程款，詎興松公司卻不辦理估驗計價，計上訴人及昊鼎公司已完成工程計⑴深礎基樁三十三支：工程款七千一百九十二萬六千三百十三元，扣除興松公司支出材料價額三千零八十三萬九千七百四十二元，代工泰勞薪資五十四萬零九百三十四元，計四千零五十四萬五千六百三十七元。⑵橋樑墩柱開挖保護措施（臨時邊坡）：七百九十一萬八千七百六十元。⑶便道部分：三百萬二千九百八十二元。
⑷80cm排樁部分：五十萬元。以上⑴⑵⑶⑷計五千一百九十六萬七千三百七十九元，上訴人及昊鼎公司各依承攬契約完成之工程款，其詳如附表所示，經扣除上訴已領迄工程款二千二百萬元，計興松公司積欠工程款二千九百九十六萬七千三百七十九元，爰先位聲明依承攬契約請求興松公司給付前開承攬報酬本息。如認上訴人與興松公司間無承攬契約者，則備位聲明依八十五年十二月十四日協議之債權移轉契約，請求興松公司移轉其對國工局之債權予上訴人，如因興松公司自行向國工局領訖應轉讓之工程款，債權轉讓已屬可歸責於興松公司而給付不能，併依民法第二百二十六條第一項規定請求興松公司負損害賠償責任。
⒉依國工局與興松、泉安公司短期結合間承攬契約書之約定，承攬人須投保營造綜
合保險，關於橋樑部分之自負額最高僅三十萬元（即逾三十萬元損害部分，應予理賠），該保險費由泉安公司、興松公司為估驗計價時逕行列扣，則系爭工程倘發生保險事故受有損害時，泉安公司、興松公司應向保險公司申領理賠金後撥付上訴人。詎興松公司擅自更改保險契約橋樑部分之自負額為一千萬元，且迄至八十五年九月估驗計價時，猶按自負額三十萬元之標準列扣保險費，致系爭工程於八十五年九月二十七日因 賀伯 颱風三日豪雨，造成上訴人損失八百十六萬六千四百元，竟無法獲得保險理賠，興松公司無法履行其以三十萬元自負額投保工程災害之義務，且以故意過失及背於善良風俗之詐偽方法，與泉安公司共同侵害上訴人原可獲保險理賠之權利，爰依民法第一百八十四條第一項、第二百二十六條規定，興松公司應就上訴人上開損失負賠償責任。
⒊以上⒈⒉合計三千八百十三萬三千七百七十九元。
㈡國工局部分：上訴人就興松公司積欠之二千一百十四萬七千二百八十元之工程款
債權等（工程款二千一百萬元，執行費十四萬七千二百八十元），聲請原法院對於興松公司為假扣押強制執行，經原法院以八十七年度民執全天字第一○七七號執行事件，就興松公司對於國工局之債權於前開金額範圍內發扣押命令，惟經國工局聲明異議，上訴人依強制執行法第一百二十條規定提起本件確認之訴，請求確認興松公司對國工局之債權二千一百十四萬七千二百八十元存在，顯有確認之利益。
㈢原審判決上訴人全部敗訴，上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡興松公司應給付上訴人三
千八百十三萬三千七百七十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢確認興松公司對國工局之債權二千一百十四萬七千二百八十元存在。㈣第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。。
三、被上訴人興松公司則以上訴人與昊鼎公司實係與泉安公司簽訂承攬契約，且興松公司於八十五年十二月十四日書立之協議書，係以配合趕工且於協議時與興松公司重新換約之承包商為對象，上訴人既未於八十五年十二月十四日配合趕工，亦未與興松公司重新訂約，興松公司與上訴人間並無承攬關係存在。又興松公司並未承擔泉安公司之所有債務，依興松公司與泉安公司下游廠商於八十五年十二月十四日協議紀錄所載，是興松公司受讓泉安公司對國工局之工程款債權，並未就泉安公司私下與其他廠商之所有債務概括承受，且興松公司自國工局領得估驗款後，係依各下游廠商八十五年十一月三十日前施作工程依國工局估驗數量而比例轉讓，並非上訴人得直接向興松公司請求部分工程款，上訴人既未提出任何照片證明系爭工程為其施作，亦未與興松公司重新訂約，甚且迄今仍無法提出已依約施工規劃、完工證明，而昊鼎公司亦未繼續配合趕工，上訴人與昊鼎公司俱未取得協議分配之協議條件。至上訴人於八十五年十一月三十日後之工程，實係於八十六年五月一日與興松公司下包 世仁 營造有限公司（以下簡稱世仁公司）簽訂轉承攬契約，上訴人縱有施作任何項目或數量，應向世仁公司請領該部分工程款。上訴人並非營造綜合保險之被保險人，且興松公司亦未與上訴人訂立任何由上訴人負擔保險費契約，因此無論自負額多寡，上訴人均無權利請求賠償。況興松公司向中央產物保險股份有限公司（以下簡稱中央保險公司）於投保營造綜合保險時，係由泉安公司與中央保險公司協議提高自負額，興松公司自始不知情，亦未參與，因此興松司未領取任何保險金，無從轉撥予上訴人，且上訴人就其風災損害，並未提出具體證明等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人國工局則以其接獲原法院八十七年民執全天字第一０七七號執行命令前，即已給付興松公司十六期估驗款，第十七期款則尚未估驗，核無該工程款債權存在，故而國工局雖曾以「於本件扣押命令未經撤銷有效存在時．第三人同意於本件扣押金額範圍內保留債務人將來或得依約請求之工程款，不給付予債務人。」為由向執行法院聲明異議，且於興松公司嗣後估驗，即依前開執行命令所示保留工程款，是上訴人在私法之地位，不可能受有侵害之危險，並無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。並聲明上訴駁回。
五、興松公司部分：上訴人主張興松公司與訴外人泉安公司以「短期結合」方式，向國工局承攬第二標工程，泉安公司並將其中系爭工程轉包予上訴人及昊鼎公司，昊鼎公司並將其於八十五年十一月三十日前對泉安公司之工程款債權讓與上訴人，業據提出國工局與興松、泉安公司之工程合約節本乙份、承攬契約四件（以下簡稱系爭契約）、讓與契約乙件為證（外放證物一冊一至四、七至二十一、六六頁），復為興松公司所不爭執，堪信為真實。上訴人主張興松公司就系爭工程與泉安公司共享權利、承擔義務，即應就前開泉安公司與上訴人、昊鼎公司訂立之承攬契約負定作人之責，且興松公司於八十五年十二月十四日簽立協議書概括承擔泉安公司於八十五年十一月三十日前之工程款債務，興松公司應給付上訴人工程款云云。惟為興松公司否認，並以前詞置辯，經查：
㈠關於給付工程款部分：首應審酌者厥為⒈興松公司是否應就泉安公司與上訴人、
昊鼎公司簽立之承攬契約，負定作人之責？⒉八十五年十二月十四日後，興松公司是否與上訴人簽立承攬契約？⒊興松公司於八十五年十二月十四日簽立之協議書，是否有承擔泉安公司工程款債務之意思？興松公司應否負給付不能責任？經查：
⒈興松公司是否應就泉安公司與上訴人、昊鼎公司簽立之承攬契約，負定作人之責
？⑴興松公司與泉安公司以「短期結合」方式向國工局承攬第二標工程，泉安公司為
主辦廠商，依國工局國內廠商短期結合契約書要點（以下簡稱契約要點）第二點記載：「短期結合之各成員應對共同承攬之全部工程，對國工局負連帶責任。」第三點記載：「短期結合中須約定其中之一成員為主辦公司，負責各成員之連繫及合約之執行，各成員對該短期結合主辦公司之任何行為或不行為所生之損害，皆負連帶責任」，此有上訴人提出該契約要點在卷可稽（見本院卷㈠第一四七頁），惟其僅係規範泉安公司、興松公司間就其承攬第二標工程對國工局應負連帶責任，但就泉安公司、興松公司就其共同承攬第二標工程，如何分包或將勞務另交由協力廠商承攬，泉安公司、興松公司就該次承攬之協力廠商是否負連帶責任，契約要點既未規範，且泉安公司、興松公司承攬第二標工程係各別向國工局請領工程款，此觀契約要點第四點記載：「承攬工程之各計價請款應由短期結合之各成員按短期結合契約書之承攬比例，開具各自之發票，經彙整後一併送國工局辦理」，參酌泉安公司於倒閉後，已將其對國工局之工程款請求權讓與興松公司，經國工局同意在案，此有上訴人提出國工局八十六年一月三日國工局八五工字第二四一八二號函附卷可稽（附外放證物一冊第二三頁）。是以興松公司、泉安公司就第二標工程雖對國工局負連帶責任，但興松公司、泉安公司則係按比例各自領具工程款，即興松公司、泉安公司對第二標工程款分別有明確獨立之會計帳，是以泉安公司、興松公司就其承攬第二標工程分包或將勞務交協力廠商承攬，即以興松公司、泉安公司名義各別為之，此觀上訴人提出之系爭契約四件，均係由泉安公司單獨與上訴人或昊鼎公司簽訂，興松公司既未列名為系爭契約之當事人，且上訴人亦未能提出證據證明興松公司「明示」對泉安公司所負之工程款債務負連帶責任，上訴人徒以興松公司與泉安公司為第二標工程短期結合廠商，據為興松公司應對泉安公司所訂之系爭契約負定作人之責，顯屬無據。
⑵上訴人主張興松公司要求開立之發票均以泉安公司、興松公司為雙抬頭，且公文
之往來亦係以興松公司、泉安公司為共同具名，興松公司、泉安公司駐施工處人員均有權對完成工程進度為確認，興松公司與泉安公司實為一體，固舉證人 蘇文達 ，及提出工程估驗計價單、深礎樁完成時間及數量表、統一發票、台北市營業人銷售與稅額申報書為證（見外放證物一冊第二九、三０、八五、一０九至一一三頁）。惟查，依上訴人提出之工程估價單上，泉安公司與興松公司之人員在施工所欄簽名，深礎樁完成時間及數量表上，亦有興松公司處長 王進添 簽名確認勘驗完成數量，固據證人即上訴人之工地主任（經理）蘇文達陳證在卷（見原審卷第一五八頁反面、一五九頁），但興松公司、泉安公司為第二標工程之短期結合廠商，就第二標工程對國工局應共同負責並負連帶責任，已如前所述，因此泉安公司將系爭工程交由上訴人承攬，對泉安公司完成部分系爭工程，興松公司對國工局仍負連帶之責，則興松公司、泉安公司派駐現場施工處人員在工程估驗單、深礎樁完成時間及數量表簽名，至多僅係興松公司對系爭工程是否完成所為之確認（此部分詳如后述），上訴人徒以興松公司在工程估驗單上、完成時間表上之簽名，令興松公司應負承攬契約定作人之責，顯屬無據。至上訴人或昊鼎公司就系爭工程款開立之統一發票、營業人使用統一發票明細表，雖記載泉安公司與興松公司為共同買受人，且依「台北市營業人銷售額與稅額申報書」所載，上訴人及昊鼎公司確就前述發票所載收入申報營業稅，惟前開統一發票係上訴人或昊鼎公司單方面所開立，不足據以認定興松公司亦為系爭契約之定作人，且縱令興松公司要求上訴人開立發票抬頭為興松公司、泉安公司，興松公司亦以之扣抵營業銷項稅額，僅係興松公司、泉安公司內部債權債務如何分配扣抵之問題，殊難據此逕令興松公司對泉安公司之承攬人亦負連帶之責。況開立發票之目的在於報稅，在我國商業交易中，為達「節稅」目的，發票記載交易對象與實際不符者，屢有所見，斷難依憑發票抬頭記載之「買受人」遽爾認定興松公司亦為系爭契約之定作人。
⑶綜上，上訴人主張興松公司為第二標工程之結合廠商，興松公司就泉安公司訂立
之承攬契約，亦應負定作人之責，興松公司應與泉安公司對系工程款應負連帶之責云云，洵非可採。
⒉八十五年十二月十四日後，興松公司是否與上訴人簽立承攬契約？⑴上訴人主張興松公司於八十五年十二月十四日後，因泉安公司破產而全面接掌工
地，興松公司乃請求上訴人配合趕工，並於八十五年十二月十四日、八十六年十一月二十日各簽立協議紀錄、計價協議書，是以上訴人與興松公司亦已成立承攬契約，固據提出各該協議書各乙件為證（見外放證物一冊第二二、二三頁）。
⑵惟查，核閱八十五年十二月十四日協議紀錄討論事項是以泉安公司與下游廠商（
基程、裕程、昊鼎、德曜、上訴人等）之承攬糾紛致停工，經興松公司出面協調，決議事項記載：「①界面以八十五年十一月三十日止為界面。②八十五年十一月三十日前所做之工程，其工程完成數量以國工局估驗數量為認定標準，並於八十五年十二月十五日先行拍照存證。③八十五年十二月十六日後願繼續配合趕辦之廠商，其應付之款項，由興松公司負責，並與興松公司重新締約。④八十五年十一月三十日前應估驗之工程款，其完成之數量，以②為認定標準。興松公司得自國工局取得之估驗款，依各廠商之比例以債權轉讓之方式辦理轉讓。」是故，興松公司與前開有糾紛下游廠商協調結果，依決議事項第③所載，興松公司與該下游廠商簽立承攬契約之對象，係以八十五年十二月十六日以後願配合趕辦之廠商，且「重新締約者」為限，惟迄本院辯論終結前，上訴人猶未能提出其與興松公司重新締約之證據，參以系爭工程浩大，施工項目龐雜，工程金額甚鉅，有關上訴人與興松公司重行締立承攬契約之內容牽涉兩造權義關係甚鉅，兩造必以訂立書面之承攬契約以為證明，實非口頭約定得以確立兩造間有承攬關係。況依前開協議書已記載必須「重新締約」，以上訴人、昊鼎公司分別於八十五年六月二十七日（上訴人部分二件）、八十五年五月九日、八十五年六月十九日（昊鼎公司）就系爭工程各訂立四份契約，足見當事人對簽訂承攬契約之慎重，依一般社會經驗，依該協議書記載「重新締約」文義解釋，應係訂立書面之承攬契約，該承攬契約之訂立顯係以保障雙方權益為重，而非僅以保全證據為目的，依民法第一百六十六條規定，上訴人與興松公司未踐行書面締約方式前，推定其契約不成立。上訴人主張其只要配合趕工，即符合協議書第③點，兩造已成立承攬契約云云，無足可取。
⑶另依上訴人提出八十六年十一月二十日協議書固記載：「依國工局深礎樁完成估
驗數量，扣除代工及支出材料金額計算給付」等語，上訴人雖主張興松公司已同意就其施作系爭工程計價付款云云。然核閱該協議當事人簽名欄係記載「⒒⒛ 潘正芬 律師代」，其下分二行記載「興松公司」「世仁公司」，即依該協議書形式以觀，潘正芬律師係代理興松公司、世仁公司簽署協議書，上訴人主張潘正芬律師係代理興松公司與上訴人為計價協議，據以證明興松公司與上訴人有簽立承攬契約之合致。興松公司則抗辯稱潘正芬律師列名其上，係因世仁公司為興松公司之下包商，而上訴人另與世仁公司訂立承攬契約，因上訴人向興松公司借款，並向興松公司借材料及工人等，故興松公司自應給付世仁公司工程款，與世仁公司應給付上訴人工程款中抵扣等語。則興松公司是否與上訴人簽立協議計價合約，即應審酌上訴人是否與世仁公司簽立承攬契約？經查：
①興松公司就其抗辯上訴人於八十五年十一月三十日後之工程部分即深礎樁式基礎
工程，上訴人係與世仁公司於八十六年五月一日簽訂承攬契約，業據提出合約書乙件為證（見外放證物二冊第二三頁），上訴人雖否認該合約書之真正。但前開合約書係上訴人之工地負責人蘇文達代理上訴人簽署，此經蘇文達於上訴人向台灣台北地方法院檢察署（以下簡稱地檢署）告發 陳東興 、 王邱樹 偽證案中陳證在卷，此有興松公司提出地檢署八十八年度偵字第八三０一號、第一三八八八號不起訴處分書在卷可證（見本院卷㈣第二七三頁），上訴人雖主張蘇文達並無代理簽署合約之權限云云，但為蘇文達否認，且證稱合約之簽署係屬工地執行業務範圍之內（見前開不起訴處分書），參酌世仁公司曾就上訴人因施工將第三人所有房地炸壞之情事，曾具函要求上訴人改善負責，且世仁公司就上訴人承作系爭工程安全保護措施不足，亦屢屢發函要求上訴人賠償，此有世仁公司於八十六年六月十日世總字第一○六號、八十六年六月二十三日世總字第一○八號、八十六年六月二十五日世總字第一○九號、八十六年六月二十七日世總字第一一○號、八十六年七月十日世總字第一一一號、八十六年八月十四日世總字第一一五號、八十六年八月二十三日世總字第一一七號信函附卷可參（見外放証物第二冊第二六至二九頁、本院卷㈢第二八九至二九三頁）。甚且上訴人亦數度發函予世仁公司、興松公司請求給付八十五年五月至八十六年六月三日之工程款（倘蘇文達係無權代理上訴人簽立合約書，亦因上訴人發函認有承認之效力），此有八十六年七月十一日暐字八六北宜字第○○一號函、八十六年七月十九日第九九一號存證信函、八十六年十一月八日文法字第一一六四號函、八十六年七月二十一日第一六九○號存證信函、八十六年八月九日第一九四五號存證信函（見本院卷㈢第二九八至三０五頁，外放證物二冊第三九、四０、一一七、一一八頁），是以倘上訴人不知其與世仁公司就系爭工程簽訂承攬契約，或否認蘇文達有權代理簽訂合約書，依上訴人主觀理解僅只於請求興松公司給付工程款，斷無可能併發函予世仁公司請求給付工程款之理，且世仁公司發函上訴人請求改善施工品質時，亦未見上訴人就世仁公司非承攬契約之定作人，或世仁公司無權要求其改善工程，作任何爭執，俱見上訴人確有與世仁公司訂立承攬深礎式基礎工程合約。參諸證人即興松公司之工程處副處長陳東興亦證稱：「興松公司承包國工局後轉包給世仁，世仁再轉包給原告（見原審卷第二０二頁）」，益證上訴人確與世仁公司簽訂承攬契約至為明確。上訴人雖以陳東興有偽證之嫌而向地檢署告發，惟業經地檢署以八十八年度偵字第八三０一、一三八八八號以陳東興於前開審判時所為證詞並非虛偽，認罪嫌不足已為不起訴處分在案，是上訴人主張陳東興有偽證云云，殊難採信。
②上訴人雖舉證人 蔡兆誠 律師證稱：「當時是上訴人委託我處理本件工程糾紛，我
發函給興松公司，興松公司有回函，潘正芬律師在電話裡與我討論計價方式，八十六年十一月二十日協調時有林志郎、盧錫浪、蘇文達、我及潘正芬律師在場，林志郎提前離開前已同意付款及計價方式，並全權委託潘正芬律師處理，．．．雙方就工程計價方式已達成協議，並書立協議書，世仁公司未派人到場，我只發函給興松公司，未發函給世仁公司，但興松公司回函時是與世仁公司聯名，．．．上訴人委託我處理時並無與興松公司或世仁公司的書面合約存在，協議書上的世仁公司係潘正芬律師寫上的，我當時認為多一家公司保障，並無不利」云云（見本院卷㈢第一九六、一九七頁)。惟查，潘正芬已在協議書上簽署其係代理興松公司、世仁公司至為明確，已如前所述，因此證人蔡兆誠律師證稱世仁公司並未派人到場云云，顯所無據。參酌上訴人亦曾屢屢發函予世仁公司、興松公司請求給付工程款，即興松公司、世仁公司就上訴人之前開請求亦共同回應發函予上訴人，此有八十六年七月二十三日 北植根正 字第六一八二號、八十六年八月一日北 植根芬 字第六一九二號、八十六年八月二十日北植根芬字第六二一八號、八十六年十月二十二日北植根芬字第六二九一號信函在卷可考（見本院卷㈢第二九四至二九七頁、外放證物二冊第一一０頁），其中上訴人就前開十月二十二日北植根芬字第六二九一號函，即係委託蔡兆誠律師以八十六年十一月八日文法字第一一六四號函復世仁公司、興松公司，信函說明二並記載：
「茲據當事人（按係上訴人）委稱：『㈠【世仁營造有限公司】及興松公司委託植根法律事務所潘正芬律師八十六年十月廿二北植根芬字第六二九一號函來函收悉。．．．㈤．．．為特委請貴律師代為函達，請【彼二公司】於文到三日內，與本公司進行會算，於會算完成後即依約給付』」（見本院卷㈢第三０三至三０五頁），是蔡兆誠律師於八十六年十一月二十日簽立前開協議書前，既已發函知悉潘正芬律師係代理興松公司、世仁公司，且強調「彼二公司」即世仁公司、興松公司應於文到三日內與上訴人進行會算，則蔡兆誠律師顯早於八十六年十一月二十日簽署計價協議，即已知悉潘正芬係代理世仁公司、興松公司至明，即潘正芬律師於協議時果亦以代理世仁公司、興松公司身分參與計價協議。蔡兆誠律師證稱其僅發函予興松公司，未發函予世仁公司，世仁公司亦未派人參加協議，計價協議上世仁公司係潘正芬律師寫上的，其認為多世仁公司為其保障云云，顯不實在。蔡兆誠律師之前開證言，顯不能為有利於上訴人之認定。
③又世仁公司董事長 王林生 雖證稱其就世仁公司與上訴人簽訂承攬契約事不知情，
惟王林生復證稱：「八十六年四月一日起我就不再擔任世仁公司的負責人，世仁公司所有契約都是由股東張小姐出面，八十六年四月一日以後的事我就不清楚。上訴人說八十六年五月簽約及世仁公司有否向被上訴人興松公司承包工程，我並不清楚。因我的年紀大，世仁公司均全權委託 張素琴 處理，我不過問世仁公司的事，世仁公司的地址原設在新店市○○路張素琴住處。我認識被上訴人興松公司法定代理人林志郎，林志郎在世仁公司有股份，占多少我並不清楚，張素琴在世仁公司可以全權處理事情，不需經過其他股東的同意，世仁公司辦理公司負責人變更登記有一段時間，我的印章及世仁公司的大小章均交給張素琴，約一年才辦妥公司負責人變更登記，營利事業登記證也隔了一段時間才辦好。我於八十六年四月一日就完全退股，不再過問世仁公司的事」（見本院卷㈠第一五四頁），是王林生於000年0月0日既已不再過問世仁公司之業務，則世仁公司於八十六年五月一日與上訴人簽訂承攬契約，王林生不知其情，乃屬當然，上訴人據以主張世仁公司未與其簽訂承攬契約云云，不足為採。
④上訴人雖主張陳東興、王進添於八十六年十月二十三日就上訴人施作之工程數量
逐一清點，並製作計算書確認，故而陳東興、王進添已代理興松公司確認上訴人施作之進度云云，固據提出進度確認單、深礎樁完成時間及數量表、工程試算紙、工地現場估驗確認表為證（見外放證物一冊第二九至三一頁、四五至四八頁）。惟查，證人陳東興證稱：「（工地現場估驗確認表）是我簽的，原來應是承辦的工程師簽的，是原告公司現場的工程師製作好的文件要請我們的工程師簽，但我們的工程人員不敢簽名，就將這些文件丟給我，我也擺了二天才簽，我想這些文件不能做為計價之依據，且原告工程師一再要求我們簽名好讓他們交回原告公司表示他們有做，上面的文字及數量是原告他們事先寫好，我沒有做實際丈量。」（見原審卷第二０二頁），而王進添雖亦在前開數量表、試算紙上簽名，但依上訴人提出昊鼎公司於八十五年九月一日至九月三十日、八十五年八月十一日至十月三十一日止之工程估驗計價單所示（見外放證物一冊第九八、九九頁），即系爭工程之估驗計價應有慣行制式文書格式，就工程完成之項目、單價、本期估驗、前期估驗、累計估驗之金額及數量等，記載均至為明確，並經施工所（處）簽認在案。倘上訴人確與興松公司確有簽訂承攬契約，依一般常情及工程慣例，上訴人亦應比照上開估驗手續計價，但上訴人迄本院辯論終結前猶未能提出正式經興松公司估驗計價單，參酌陳東興於八十六年七月十八日、王進添於八十六年十月二十三日簽立上開現場估驗確認表、深礎樁完成數量表等，均係於上訴人於八十六年七月十一日、八十六年七月十九日發函請求興松公司、世仁公司給付工程款後，此有上訴人八十六年七月十一日暐字八六北宜字第○○一號函、八十六年七月十九日第九九一號存證信函（見本院卷㈢第二九八至三０二頁），是上訴人請求陳東興、王進添簽署上開文件，顯係為利於其向世仁公司請款之依據，以世仁公司係興松公司之下包，如前所述，現場施工亦係興松公司負責，則上訴人請求興松公司之陳東興、王進添簽署之上開文件，縱令上訴人確有施作該工程，亦不足以證明上訴人與興松公司訂立承攬契約甚明。上訴人以陳東興、王進添簽署之文件，遽認興松公司與其簽立承攬契約，殊難採信。
⑤又興松公司雖曾交付六百萬元票據借款予上訴人，固有被上訴人提出借據一紙為
證（見外放證物二冊第四二頁），亦為兩造所不爭，若上訴人對於興松公司確有工程款之請求權存在，則兩造自當約定工程驗收後，將上開借款抵充工程款之一部，惟觀諸該紙借據並未如此約定，僅載：「茲向興松公司借票六百萬元正，以推展北宜二標深礎樁工程‧‧‧」等語，堪認興松公司係為促使工程順利進行，避免對業主違約，因而願意支借款項，與工程款之給付無關。
⑥再者，大型工程層層轉包，工地現場施工處多僅為上包人員駐守，故興松公司所
舉證人 陳賢龍 證述：「‧‧我們在施工現場都沒有世仁公司的人員‧‧‧我們不知有世仁公司」云云，究不足以認定上訴人訂約之對象並非世仁公司。況世仁公司係興松公司之下包，世仁公司與興松公司之職員互用，此有前開不起訴處分書在卷可考（見本院卷㈣第二七三、二七四頁），是陳賢龍證稱施工現場未見及世仁公司人員，並不足以推翻上訴人與世仁公司簽立合約書之事實。又興松公司自八十五年十二月後已為第二標工程之主辦廠商，故而系爭工程如何施作，興松公司既對國工局負責，則興松公司自有指示下游廠商如何施作之權限，故而興松公司於前開借據指示上訴人配合炸藥處理，責任由興松公司負責，或發函上訴人令其依約行使云云，僅係就系爭工程行使其主辦廠商之權限，上訴人據為訂立承攬契約之證據，難予置信。
⑦上訴人於八十六年五月一日既係與世仁公司簽訂承攬契約，倘上訴人有施作任何
工程，應係向世仁公司請求工程款，即上訴人果亦發函請求世仁公司給付工程款，如前所述，是以八十六年十一月二十日潘正芬律師代理世仁公司、興松公司簽署計價「依國工局深礎樁完成估驗數量」協議部分，顯係代理世仁公司依承攬契約所為之協議。另上訴人已自認積欠興松公司代工費五十四萬零九百三十四元，興松公司支出材料價額三千零八十三萬九千七百四十二元，故而興松公司於世仁公司與上訴人協議給付工程款時，併參與協議據以主張扣抵上訴人積欠前開費用等，乃屬事理之常，故而前開協議記載「扣除代工及支出材料金額計算給付」部分，顯係依興松公司部分而為，故而潘正芬律師簽署協議書係代理世仁公司、興松公司至為明確，上訴人依據該計價協議據以證明其與興松公司簽立承攬契約云云，為無足取。
⑷綜上，上訴人依八十五年十二月十四日協議紀錄、八十六年十一月二十日計價協
議主張上訴人於八十五年十二月十四日後與興松公司有簽訂承攬契約云云，不足採信。
⒊興松公司於八十五年十二月十四日簽立之協議紀錄，是否有承擔泉安公司工程款債務之意思？是否構成給付不能？經查：
⑴上訴人主張興松公司於八十五年十二月十四日簽立之協議紀錄有承擔泉安公司工
程債務之意思云云。固舉證人即參與協議之廠商德耀公司業務經理陳賢龍、基程有限公司經理 馮家哲 證明在卷（見本院卷㈠第一０五至一０七頁）。惟查，德耀公司、基程公司均尚未領得泉安公司積欠之工程款，經陳賢龍、馮家哲陳證在卷（筆錄同前），是以陳賢龍、馮家哲所為興松公司有口頭承諾承擔泉安公司之債務云云，顯有偏頗之嫌，不足採信。
⑵又依協議紀錄決議事項記載「②八十五年十一月三十日前所做之工程，其工程完
成數量以國工局估驗數量為認定標準，並於八十五年十二月十五日先行拍照存證。③八十五年十二月十六日後願繼續配合趕辦之廠商，其應付之款項，由興松公司負責，並與興松公司重新締約。④八十五年十一月三十日前應估驗之工程款，其完成之數量，以②為認定標準。興松公司得自國工局取得之估驗款，依各廠商之比例以債權轉讓之方式辦理轉讓。」上訴人主張其中「應付款項，由興松公司負責」，依當事人真意，係協議辦理債權轉讓標的已特定為「八十五年十一月三十日前應估驗給付之工程款」，亦即興松公司願承受泉安公司之債務云云（見本院卷㈠第五四頁）。惟查：前開協議紀錄決議事項，已將系爭工程以八十五年十一月三十日為分界點，此觀協議紀錄決議事項第①項記載「以年月日止為界面」至明。因此前開協議紀錄第②③已將八十五年十一月三十日前、後之工程款如何辦理已分項記載。亦即第②點約定八十五年十一月三十日前之工程，其完成之數量以國工局估驗數量為認定標準，並須於八十五年十二月十五日前拍照存證，而八十五年十一月三十日後之工程，則由八十五年十二月十六日後願繼續配合趕辦之廠商，並與興松公司重新締約，其工程款始由興松公司負責。因此前開決議③記載「由興松公司負責」應係指八十五年十一月三十日後之工程款部分，以願繼續配合施工並與興松公司重新締結承攬契約之廠商為限，而上訴人於八十五年十一月三十日後並未與興松公司訂立承攬契約，上訴人不得依此向興松公司請求給付八十五年十一月三十日後之工程款，已如前所述，上訴人依協議決議③記載認定為債權轉讓或興松公司有承擔泉安公司工程款債務意思，殊難採信。至協議決議④項記載八十五年十一月三十日前之工程款「以②為認定標準。興松公司得自國工局取得之估驗款，依各廠商之比例以債權轉讓之方式辦理轉讓。」核該文意「興松公司得自國工局取得之估驗款」，應係指泉安公司將其對國工局第二標工程款讓與興松公司部分而言，此有泉安公司於八十五年十二月十二日以泉安第二一０一號通知國工局之函件在卷可稽（見外放證物一冊第一五一頁），且國工局亦同意八十六年一月三日前之估驗款，由興松公司單獨開立發票具領，是興松公司與上訴人及基程公司等下游廠商於八十五年十二月十四日書立協議時，泉安公司既早於八十五年十二月十二日已將其對國工局工程款讓與興松公司，則興松公司於協議紀錄上記載之「得自國工局取得之估驗款」，應係指興松公司受讓泉安公司對國工局之債權至為明確。而協議紀錄記載「依各廠商之比例以債權轉讓方式辦理轉讓」，則應係指興松公司將其受讓泉安公司對國工局之前開債權，按工程施作比例方式再轉讓予參與協議之下游廠商。上訴人依協議紀錄記載據以主張興松公司有概括承擔泉安公司債務之意思云云，無足可取。
⑶又興松公司依協議辦理比例債權轉讓之前提，依協議紀錄決議④所示，其完工數
量係以②即以國工局估驗數量為認定標準，並於八十五年十二月十五日先行拍照存證為限，是故興松公司為債權讓與，顯係附有國工局估驗數量按下游廠商之施工比例，並拍照存證之條件，須上訴人、昊鼎公司就其完成之工程為何，並未配合拍照存證，此為上訴人所不爭，故而興松公司實無從據以核定國工局估驗之數量，亦無從核算各廠商施工之比例為何而據以辦理債權讓與，興松公司辦理債權讓予上訴人之條件顯未成就，兩造所為之債權讓與契約顯未生效。況倘讓與契約生效者，上訴人應向債務人即國工局請求給付工程款為是，上訴人逕向興松公司請求給付工程款，亦有所不合。另國工局已將泉安公司倒閉前之工程款（八十六年十月二十五日前完成之深礎樁），依合約規定於興松公司申請估驗計價時，辦理付款完成，亦有國工局第三區工程處九十年五月二日工三０九工字第二五一九號函附八十六年三月二十八日國工三工字第一三五三－二號函附卷可憑（見本院卷㈢第二二八、二二九、二三四、二三五頁）。上訴人雖另主張興松公司已領訖應轉讓工程款，興松公司已給付不能云云。惟查，興松公司未將其受讓泉安公司之債權按比例讓與予上訴人，實因上訴人未能提出照片俾興松公司據以核定其施作之工程範圍，按其工程比例為讓與，已如前所述，是以讓與契約既未生效，且興松公司未為債權讓與，又顯非可歸責於上訴人，上訴人依民法第二百二十六條規定請求興松公司負損害賠償責任云云，難謂有據。
㈡關於給付風災損失部分：上訴人主張依興松公司、泉安公司共同承攬第二標工程
，關於橋樑部分之自負額最高僅三十萬元（即逾三十萬元損害部分，應予理賠），詎興松公司擅自更改保險契約橋樑部分之自負額為一千萬元，且迄至八十五年九月估驗計價時，猶按自負額三十萬元之標準列扣保險費，致系爭工程於八十五年九月二十七日因賀伯颱風三日豪雨，造成上訴人損失八百十六萬六千四百元部分，固據提出營造綜合保險單、國際通商法律事務所函、工程估驗計價單、北宜高速公路第二標工程承商協調會議記錄為證（見外放證物一冊三四、三五、八五、八六頁）。惟查，興松公司並未與上訴人訂立任何承攬契約，已如前所述，是上訴人於八十五年十月前之工程估驗款中被泉安公司抵扣保險費多寡，僅係上訴人與泉安公司之約定，與興松公司無涉，故而上訴人與興松公司間既無承攬契約關係，上訴人主張興松公司有給付不能情事，顯屬無據。另上訴人與興松公司於八十五年十月前既未任何接觸，興松公司對上訴人亦未負有任何義務，且系爭工程保險係主承包商公司簽訂，自負額係一千萬元，此經中央保險公司襄理 周時師 結證在卷（見本院卷㈢第一九七頁），是系爭保險之自負額既係泉安公司決定，且上訴人主張有超收之保險費亦係泉安公司所為，均與興松公司無關，甚且上訴人亦未能證明興松公司侵害上訴人何種「權利」（上訴人主張原可獲賠償之權利，僅係債權，非民法第一百八十四條第一項前段之權利），或興松公司向上訴人施行何種背於善良風俗之詐偽行為，斷難徒憑興松公司為泉安公司承攬第二標工程之短期結合關係，遽認興松公司應負民法第一百八十四條第一項、第二百二十六條之賠償責任。
㈢綜上，上訴人請求興松公司給付系爭工程款債權二千九百九十六萬七千三百七十九元，並應賠償其風災損失八百十六萬六千四百元，均無理由，不應准許。
六、國工局部分：按確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。該條文所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號判例意旨參照）。本件上訴人不能證明其對興松公司有何工程款債權存在，既如前述，則就興松公司對於國工局有無工程款之債權存在，難認上訴人有即受確認判決之法律上利益，是故，上訴人請求確認興松公司對國工局有二千一百十四萬七千二百八十元之債權存在，即屬不應准許。
七、綜上所述，上訴人主張其與興松公司有承攬關係，興松公司已承擔泉安公司債務，興松公司有故意過失或背於善良風俗，侵害原可獲保險理賠權利云云，均不足採，興松公司、國工局抗辯尚屬可信。是則上訴人先位訴訟標的依承攬契約，備位訴訟標的依債務承擔、給付不能損害賠償請求權，請求興松公司給付工程款二千九百九十六萬七千三百七十九元，暨依民法第一百八十四條第一項、第二百二十六條規定請求賠償系爭工程保險金損失八百十六萬六千四百元，共計三千八百十三萬三千七百七十九元本息，暨請求確認興松公司對國工局有二千一百十四萬七千二百八十元之債權，均為無理由，不應准許。上訴人請求給付金錢部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十一日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官蘇芹英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月二十三日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。