臺灣高等法院108年度上訴字第1436號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1436號刑事判決

裁判日期：民國108年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1436號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告徐祥銘選任辯護人蘇千祿律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第865號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12052號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐祥銘販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物，沒收銷燬之。
事實
一、徐祥銘知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年3月30日3時34分許，在「網際網路UT聊天室」內，公開暱稱顯示「售、缺糖」等暗示毒品交易之訊息，適有員警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝為買家與徐祥銘聯繫毒品交易事宜，嗣徐祥銘依約於同日13時51分許，在新北市○○區○○街○○號樓梯間，欲以新臺幣（下同）3,500元之價格，出售如附表所示毒品予喬裝買家之員警，即遭埋伏之員警逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之毒品，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告徐祥銘於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見107年度偵字第12052號卷《下稱偵卷》第6頁反面、7、42頁；原審卷第38、39、66頁；本院卷第75頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局福營派出所網路巡查對話譯文一覽表、現場查緝錄音譯文、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書各1份及被告與喬裝為買家之員警網路UT聊天室對話紀錄翻拍照片、現場照片、LINE對話紀錄翻拍照片、扣案物照片共14張在卷可稽（見偵卷第10至13、17至27、49頁），足證被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。又被告於警詢時自承上開2包毒品為其所有，本來自己要用，因為缺錢而欲以3,500元出售乙情（見偵卷第7頁），可見其主觀上有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家之員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：原審以被告犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。而本件依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，被告犯行業經2次減刑後，其最輕法定本刑為1年9月以上，認無情輕法重之憾，蓋被告在通訊軟體微信群組內張貼販賣毒品訊息，使群組內之成員均可輕易獲悉取得毒品之管道，被告行為不僅助長毒品氾濫，亦對社會風氣及治安造成一定程度之危害，其販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀在客觀上應無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。檢察官上訴指摘原判決適用刑法第59條酌減其刑不當，為有理由。
被告上訴意旨略以：被告因罹「中度精神障礙」，且無法自我控制，若被告入監服刑實有造成嚴重自傷或其他受刑人及監所困擾之情形。本案係警方偽裝購買毒品者而查獲，但事實上並無交易行為，請審酌是否有毒品危害防制條例第5條意圖販賣毒品罪之適用，並給予被告緩刑之機會云云。惟查：㈠被告為中度身心障礙之人，有被告所提中華民國身心障礙證明可憑（見原審卷第49頁），然依被告所述，其係罹患 妥瑞氏 症候群，症狀為眨眼睛，緊張壓力大會不自主抽動、會緊張閉眼睛，神經的反射動作，身體會抽動，有時候會發出聲音，都是不自主的等情（見本院卷第72、75頁），是被告所罹妥瑞氏症症狀係屬身體不自主之反射動作，與被告是否決定販賣之自主意識無涉，至於被告是否適宜在監執行，要屬檢察官執行之職權，非本院得予審酌；㈡學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，此有最高法院97年度台上字第5667號刑事判決意旨足資參照。本件既係由被告自行起意在網路上刊登販賣毒品之廣告，經員警發現後喬裝買家與被告聯繫毒品交易事宜，自屬上揭「提供機會型之誘捕偵查」型態，被告雖已著手於販賣毒品之犯行，惟因與被告交易之員警並無購買毒品之真意，故被告所為應成立販賣第二級毒品未遂罪，被告辯稱其僅成立意圖販賣而持有毒品罪，尚無可採。㈢被告前於106年11月間，甫因販賣第二級毒品未遂罪經原審法院以107年度訴字第638號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，此有本院被告前案紀錄表及原審法院107年度訴字第638號刑事判決可憑（見本院卷第41、42、52至57頁），被告自不符合刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件，是被告執此提起上訴，為無理由，應予駁回。惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思正當賺取財物，竟欲以販賣毒品牟利，無視政府禁制毒品之決心，而為上開犯行，足以助長毒品流通、擴散及增添吸毒之不良風氣，並嚴重戕害他人身心健康，實屬不該，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、情節、所生危害、高中肄業之智識程度、從事擺攤之經濟狀況、生活狀況及查獲毒品數量等一切情狀（本院卷第72、77頁），量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：扣案如附表所示之物，經送檢驗結果，確含有第二級毒品成分，有前開鑑定書1份附卷可稽，屬查獲之第二級毒品，而其外包裝袋與所包裝之第二級毒品，難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第第2項、第18條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國108年6月19日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國108年6月20日附表：
┌──┬────────────┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼─────────────────────────┤│1│白色晶體2包（驗前總淨重│含第二級毒品甲基安非他命成分（臺北榮民總醫院107年│││約0.6669公克，驗餘總淨重│5月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書）│││約0.6649公克）││└──┴────────────┴─────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。