臺灣高等法院高雄分院97年度上更(一)字第222號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第222號刑事判決

裁判日期：民國98年03月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第222號上訴人即被告乙○○
(另案於臺灣高雄監獄執行中)選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師 陳豐裕 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1418號中華民國94年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度他字第344、687、4986號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○未經許可持有手槍暨定應執行刑部分撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案之巴西TAURUS廠製口徑9mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝編號：0000000000）、制式子彈拾壹顆，均沒收。
事實
一、乙○○前因懲治盜匪條例等案件，經本院以82年聲字第169號定其應執行有期徒刑14年確定，於86年11月25日縮短刑期假釋出監，預定於93年11月24日縮刑期滿（未構成累犯），然其於假釋期間，明知手槍、子彈業經中央主管機關公告列管，非經許可，不得無故持有之，仍於不詳時間以不詳方法取得具有殺傷力之巴西TAURUS廠製口徑9mm制式半自動手槍
1枝，及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈11顆後，非法持有之。乙○○於92年11月11日，因陪同其妻 劉秀梅 、其弟 蔡三郎 、友人 張仁貴 、表弟 黃建祥 共赴臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭出庭應訊，其為防身之用，乃攜帶上揭槍彈（含彈匣1個）在臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭附近高雄縣鳳山市○○路與新富路口交岔處之紅磚人行道上滯留，適員警 朱友卿 執行便衣肅竊等勤務巡邏經過，見乙○○行跡可疑而欲上前盤查，乙○○見員警上前，一時心虛，乃隨即欲駕駛車牌號碼000-000號重型機車離去，然因一時緊張，重心不穩，致機車翻覆，情急之下遂棄車快步逃跑，朱友卿見狀，懷疑乙○○有犯罪嫌疑，便起身追逐攔截，終於附近巷尾攔住乙○○，手扣住乙○○之脖子，且立即取出身分證件向乙○○表明其為警察，欲進行臨檢，乙○○則假裝有病，身體不適，作勢蹲下休息，並趁機將隨身攜帶之上揭槍彈（含彈匣1個）取出，欲藏放在身旁路邊機車帆布底下，惟因置放之時發出金屬摩擦聲響，為朱友卿發覺，當場欲以持有槍枝犯行之現行犯加以逮捕，乙○○因要求朱友卿放其一馬，為朱友卿所拒，乙○○為避免遭朱友卿逮捕歸案，即與朱友卿發生扭打，然不久後朱友卿即將之制伏，並以現行犯規定依法逮捕，且自乙○○手中取得該枝制式半自動手槍（彈匣則為乙○○搶得，朱友卿事後則於扭打現場撿獲前揭制式子彈1顆）。
此時，因乙○○與朱友卿二人已互相拖拉至巷口，附近亦有多數民眾圍觀，朱友卿乃委託民眾撥打110通報警網前來支援，同時蔡三郎(已判決無罪確定）聞訊亦欲從對面街角前來，乙○○即對其高喊：「他（指朱友卿）手槍裡面沒有子彈，不用怕他，過來救我!」等語，而同時，適不知情之張仁貴因之前受蔡三郎委託，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前來該處，欲關心乙○○發生何事，乙○○即基於脫逃之犯意，趁機掙脫朱友卿之束縛，拍打車門示意張仁貴開門，並跳上車責令張仁貴駕車離去，其後在高雄縣鳳山市○○○路○○巷口下車脫逃成功(脫逃罪部分已判決有罪確定)，嗣支援警網到場，依張仁貴之車牌號碼及乙○○遺留現場之機車資料，尋線查獲乙○○到案。
二、乙○○逃脫後，為免遭警查緝，遂於92年11月21日至24日間某日晚間11時許，在高雄縣鳳山市「開漳聖王廟」前廣場，將自己尚持有具殺傷力之口徑9mm制式子彈10顆，交由友人甲○○(已判決有罪確定）保管，寄藏於其位於高雄市○○區○○○街2之17號租屋處，嗣經警於93年12月16日上午11時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往前揭住處搜索時，起獲扣得子彈10顆。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。證人張仁貴、甲○○於警詢中所為之陳述，與渠等於原審法院審理中之陳述不符(詳如後述)，本院審酌上開警詢筆錄既出於證人張仁貴、甲○○之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告乙○○並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，證詞受污染之可能性較低。準此，證人張仁貴、甲○○在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人張仁貴、甲○○於警詢中之證言自具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又證人應命具結，但因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法刑事訴訟法第186條第
2款規定甚明。次按，具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實性之程序擔保，與歐美國家命證人宣誓之意義相同。命證人具結，應依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項規定之程序為之，欠缺其一，即屬程序不備。其中第189條第2項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自讀；於其不能自讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第3項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響及證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證人是否具結，應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力(最高法院96年度台上字第4365號判決參照)。
㈢本件證人甲○○、張仁貴分別於92年12月16日、同年月17日
檢察官偵查中到庭作證，檢察官於命上開證人具結前曾告以具結之義務及偽證之處罰，然未踐行「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」之法定程序，業經本院前審勘驗上開期日之偵訊錄音帶明確，有準備程序筆錄足憑（見本院上訴卷第45頁）。證人甲○○、張仁貴雖未朗讀結文，惟渠等於簽署結文之前，檢察官業已口頭告知其具結之義務及偽證之處罰。雖證人甲○○智能偏低，有高雄縣政府役男徵兵檢查體位判定結果通知書在卷可參（原審卷㈠第123頁），惟其係高職畢業，有警詢筆錄可憑(警1卷第1頁)，其於警詢、偵查、原審法院審理時，對於所詢問題，均能切題回答，顯見甲○○智能縱有不足，亦無妨礙其正確判斷事理之能力，尚未達「因精神障礙，不解具結意義及效果」之程度。且原審法院審理時，審判長並未依刑事訴訟法第31條第1項規定指定辯護人為甲○○辯護，益徵甲○○智能障礙之情況尚屬輕微，不影響法庭活動之進行及其訴訟上之權益。故證人甲○○於檢察官口頭向其說明具結之義務及偽證之處罰後，應能理解具結之意義及效果；又其高職畢業，為識字之人，其對於結文上之文字，應能閱讀及明瞭。另證人張仁貴為國中畢業，有警詢筆錄可稽(警2卷第44頁)，其係具備通常智識之人，檢察官口頭向其說明具結之義務及偽證之處罰後，按諸一般經驗法則，張仁貴應能理解具結之意義及效果；又其係國中畢業，為識字之人，對於結文上之文字，應能閱讀及明瞭。綜上各情，本院認證人張仁貴、甲○○於檢察官偵查中，對於自身係證人，不可虛偽陳述，否則應負偽證之責，應有相當瞭解，其二人於結文上簽名已生具結之效力。證人甲○○、張仁貴於偵查中之陳述既均經具結，且於原審法院審理時均未陳稱受有任何不法取供之情形（見原審卷㈡第18、41頁以下），被告亦未釋明有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時地與朱友卿發生爭執拉扯並於彼等爭執現場查獲系爭槍、彈等情，惟矢口否認無故持有槍彈犯行，辯稱：扣案之制式手槍1枝及子彈11顆不是我的，當時警員朱友卿持扣案之槍枝追趕我，我不知道朱友卿是警察，一時害怕逃跑，事後我沒有將子彈交給甲○○寄藏云云。經查：
㈠被告乙○○於92年11月11日因陪同家人前往臺灣高雄地方法
院鳳山簡易庭出庭應訊，而攜帶前揭槍、彈（含彈匣1個）在法院附近高雄縣鳳山市○○路與新富路口交岔處之紅磚人行道上滯留，因形跡可疑，遭執行便衣肅竊等勤務之警員朱友卿欲上前盤查時，棄車逃跑，經朱友卿追趕至附近巷尾攔住，表明警察身分欲進行攔檢，被告乙○○即蹲下欲將隨身攜帶之前揭槍彈（含彈匣1個）藏放在身旁機車帆布底下，然為朱友卿發覺，合乎刑事訴訟法第88條第1、2項現行犯之要件，乃當場以現行犯予以逮捕制伏，扣得該枝制式半自動手槍，彈匣則為被告乙○○搶得，彈匣中之子彈1顆則掉落地上等事實，業據證人朱友卿於原審證述明確（原審卷㈡第25、29頁），並有子彈1顆扣案可稽。而證人朱友卿當日係執行便衣肅竊勤務，並無攜帶任何槍械等情，已經證人朱友卿證述明確，且警用槍械，因有警械管理之統一編號，極容易查詢，衡情，證人朱友卿實無以警用槍、彈故入被告於罪之可能。且朱友卿與被告乙○○並無怨隙，此為被告乙○○所自承，本件查獲過程本非朱友卿所預期，其自無栽槍誣陷被告乙○○之理，按諸經驗法則及論理法則，證人朱友卿之證詞應屬可信。
㈡證人張仁貴於92年12月17日偵查中已明確證稱略以：「因為
蔡三郎接連接到二通電話，說被告乙○○與人吵架，要我過去看一下，我過去時，看見有10多位民眾在圍觀，我有看到被告乙○○與一位穿便服的男子在扭打....」、「乙○○上我車後，坐在我車子的後車座，我好奇往後看，看到他手持彈匣，彈匣呈暗銀色，我也看到紅色子彈數發，我問他跟何人打架，他說是警察，後來他打電話給我，叫我不要亂講，我心想可能闖下大禍，就主動到九曲堂派出所到案說明.....」等語（92年度他字第4986號偵查卷第136-137頁），張仁貴於警詢時亦為相同之陳述。參以彈匣裝彈必配合槍枝才能發揮作用，否則僅持彈匣，無異成為累贅，被告乙○○當天既因陪同其妻劉秀梅、其弟蔡三郎、友人張仁貴、表弟黃建祥共赴臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭出庭應訊，為防身之用，而攜帶張仁貴所見之彈匣及子彈，勢必連同槍枝，一起配帶，始合乎常情。雖證人張仁貴於原審法院審理時改稱：「被告乙○○上車後，我僅看到被告拿一條長長的東西，不確定是否係彈匣，且被告乙○○未言與何人打架」等語（原審卷㈡第12頁），然證人張仁貴於警詢及偵查中之證詞，經核與警員朱友卿描述之情況大致相符，且因被告乙○○所犯乃屬暴力犯罪，證人張仁貴於被告同在法庭之情形下作證，難免有所顧慮，其為避免遭被告報復，就被告乙○○犯罪事實為避重就輕之陳述，並無悖於情理，衡以原審法院直接審理，觀察證人張仁貴當庭作證時之神情、壓力，認應以其在警詢及偵查中所證較符合真實。依此，益證警員朱友卿所證被告持有槍彈之事實為真。
㈢被告乙○○逃脫後，為免遭警查緝，乃於92年11月21日至24
日間某日晚間11時許，在高雄縣鳳山市「開漳聖王廟」前廣場，將自己尚持有具殺傷力之口徑9mm制式子彈10顆，交由同案被告甲○○保管寄藏等情，亦據甲○○於警詢供述明確，甲○○於偵查中復具結證稱：「被告乙○○於前揭時地共交給我10顆子彈，且乙○○說他的槍被警察拿走了，原本他要槍擊警察，但彈匣掉下來，被警察發現，之前就見過乙○○持有槍械」等語（93年度偵字第344號偵查卷第5頁），亦可佐證證人朱友卿所證情節屬實。再者，非法持有或寄藏子彈，其刑期相同，此觀諸論罪法條自明，共同被告甲○○苟非自被告乙○○處取得系爭子彈，自無指述乙○○之必要，且甲○○並無誣陷被告乙○○之動機，故其於警詢及偵查中不利於被告乙○○之陳述，應可採信。至於甲○○於原審法院審理中翻異，改稱：扣案之10顆子彈是我於92年11月間，在東港海邊撿到的云云，核屬迴護被告之詞，不足採信。㈣本件自被告乙○○身上查獲扣案之手槍1枝（槍枝管制編號
：0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係巴西TAURUS廠製口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；另送鑑制式九Ｏ手槍子彈1顆（即警員朱友卿於扭打現場拾獲者），係口徑9mm之制式子彈，認具有殺傷力；另自同案被告甲○○住處起獲之前揭制式九Ｏ手槍子彈10顆，係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力，此分別有該局93年1月13日刑鑑字第0920223490、0000000000號槍彈鑑定書暨照片8幀附卷可稽（見93年度偵字第3702號偵查卷第33-41頁），足證被告乙○○持有之槍、彈均具殺傷力。本院前審審理中，辯護人請求將查獲之手槍送鑑定有無被告之指紋，經內政部政署刑事警察局94年10月4日刑紋字第0940151885號函復稱「以氰丙烯酸酯法、指紋特徵比對法，化驗結果未發現可資比對之指紋」，故無從鑑定等語(本院上訴卷第65頁)，然被告擁有該槍枝，未必於該槍枝上留下明顯之指紋，況於事發近2年之後，始要求送請鑑驗外表之指紋，自難期其完善，自不得以此推論被告乙○○未曾持有該槍枝。扣案之子10顆彈頭前端或有凹洞、或無凸洞，顏色或為古銅色、或為銀白色，另扣案子彈1顆(即朱友卿於扭打現場撿獲前揭制式子彈1顆），子彈彈頭有洞，彈殼古銅色；亦即彈殼顏色不一有古銅色與銀白色二種顏色，彈頭形狀不同或有凹洞或無凹洞，此有該子彈及照片可證，均不影響殺傷力，不能因此解免被告之刑責。
㈤綜上所述，被告乙○○所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
三、按刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，被告行為時，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「槍砲」，係指手槍等各式槍枝及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；「彈藥」則指前款各式槍砲所使用之子彈，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款分別定有明文；而前揭槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，同法第5條亦定有明文。本件被告乙○○持有之手槍及子彈，經鑑驗結果均具有殺傷力，已如前述，故被告乙○○所持有之手槍及子彈，各為制式手槍、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪(被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例曾於94年1月26日修正公布第
4、8、16、20條，並刪除第10、11、17條條文，被告本件犯行所涉條文則未經修改變動，無新舊法比較之問題)。被告以一行為同時持有制式手槍及制式子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪處斷。
五、被告乙○○犯罪事證明確，原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，原判決未及比較修正前刑法第42條第2項前段、修正後刑法第42條第3項前段規定，並適用最有利於被告之法律，尚有未恰。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○未經許可持有手槍暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知制式槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，竟仍無故持有具殺傷力之制式槍彈，嚴重影響社會治安，犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正後刑法第42條第3項前段規定就罰金部分諭知以新台幣2,000元折算1日之易服勞役標準。
扣案之可發射子彈具有殺傷力之巴西TAURUS廠製口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈11顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1項第1款、第2款所列物品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至於彈匣1個，係槍枝之一部分而屬違禁物，雖未扣案，然尚無證據證明業已滅失，仍應予以宣告沒收。
六、原判決關於被告乙○○犯脫逃罪部分，業經本院前審判決確定，另同案被告甲○○及蔡三郎部分，亦經原審判決確定，均不另論述，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第
3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年3月13日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月13日
書記官吳華榮附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。