裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞上易字第20號民事判決
裁判日期：民國99年08月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞上易字第20號上訴人即附帶被上訴人竹山秀傳醫院法定代理人丙○○訴訟代理人 陳國華 律師被上訴人即附帶上訴人甲○○訴訟代理人徐文宗律師複代理人 林雅儒 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年2月8日臺灣南投地方法院98年度訴字第289號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣陸萬柒仟貳佰柒拾叁元及自民國98年10月30日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔50分之9，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人受聘於上訴人擔任醫師工作，並訂立主治醫師聘約
（下稱系爭聘約），受聘期間自民國98年1月1日至98年12月31日止，嗣因被上訴人察覺上訴人之骨質密度儀（BMD）機器老舊，對病人所作之數據有可議之處，故極力建議早日汰換，而此建議將增加醫院添購機器之成本，故引起主管之不快，上訴人乃於98年7月2日未附理由亦未給予預告期間，片面解聘被上訴人；被上訴人雖曾發函就其遭解聘之事，請求上訴人出面說明，惟上訴人置之未理。
㈡依系爭聘約第6條「若需解聘者，聘僱人應於兩個月前向受
僱人為預告，始得終止本聘約。」，上訴人未依約預告即將被上訴人解聘，致使被上訴人無法事先尋覓工作，故有二個月期間薪資報酬之損失，上訴人期前為終止聘約表示，顯然係於不利於被上訴人一方時期終止契約，依民法第549條第2項規定，上訴人即應賠償被上訴人因此所受之報酬損失。
㈢被上訴人自98年2月至98年7月每月平均薪資為新台幣（下同
）245,494元，上訴人片面將被上訴人解聘致被上訴人受有2個月預告期間薪資報酬之損失，則被上訴人所受損害金額為490,988元，為此爰依上揭法律規定，請求上訴人賠償等語。
㈣訴之聲明：⒈上訴人應給付被上訴人490,988元，及自98年
10月27日準備書狀繕本送達上訴人翌日起（即98年10月30日）迄清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠依兩造於98年1月1日訂立之系爭聘約第6條約定，係指聘僱
人單方解僱受聘人時，始有兩個月前告知受聘人之必要，如係受聘人自請離職，則無適用餘地。本件被上訴人「已平順且完整地辦理交接及完成自願離職手續」，有被上訴人簽署之「竹山秀傳醫院員工離職流程單」（下稱離職單）可證。依經驗法則，勞資雙方如因聘僱契約滋生爭議者，勞方均不輕言至資方辦理交接及離職手續，本件被上訴人既已平和且完整地完成離職手續，被上訴人稱係「被迫」辦理離職程序即難以想像。
㈡被上訴人集中於98年6、7月間將特休假13天全部休完，有98
年度醫師請假單可稽，由此可證明被上訴人係有計畫地自行決定離職，非上訴人無預警將被上訴人解聘。又被上訴人係於98年6月下旬告知人力資源課課長 戴修華 ，並欲索取離職單辦理自願離職，經課長告知須經院長（副院長）同意始可拿取，其後，醫療副院長乙○○於6月底告知被上訴人，同意其自願離職，並於00年0月00日生效。綜上，被上訴人請求上訴人給付2個月預告期間之報酬損失，為無理由等語。㈢答辯聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人245,494元及自98年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行，及依上訴人聲請准供擔保免為假執行，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之請求。上訴人不服原審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴。兩造於本院各自聲明及補充陳述如下。
甲、聲明部分㈠上訴人方面
上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴答辯聲明：駁回附帶上訴。
㈡被上訴人方面答辯聲明：求為判決駁回上訴。
附帶上訴聲明：⒈原判決關於不利附帶上訴人之部分廢棄。⒉前開廢棄部分附帶被上訴人應再給付附帶上訴人380,040元及自98年10月30日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。
乙、補充陳述部分㈠上訴人方面⒈細觀被上訴人存證信函之內容，前段僅在臆測其建議汰換老
舊儀器為解職之理由，後段則是欲釐清使用老舊儀器之責任歸屬，整體存證信函之論據無非係以「汰換老舊儀器」為基礎，然查存證信函中之「BMD儀器汰換問題」，於原審開始審理程序之前，上訴人針對此部分早已進行汰舊換新工程，且審理中已一再表示儀器均有使用年限問題，汰換本為常理，不致引起上訴人之不快，況且，上訴人醫院對被上訴人所提之BMD儀器之更新，乃係因為該儀器為DOS系統，目前新式印表機已不支援該作業系統，為求醫師問診方便，上訴人方加以更新，又更新之時程早於97年度元月計畫即已提出，97年6月廠商報價，98年3月定案，98年6月簽約，98年7月交機，98年10月12驗收，故於97年初即已進行儀器汰換計畫，甚早於上訴人離職時間（98年7月），被上訴人以此主張係上訴人以此挾怨解僱顯然悖於常理。退步而言，倘（假設語氣）上訴人若根本無意汰換老舊儀器，被上訴人又一再力爭，則上訴人儘可解聘被上訴人或於97年底不再續聘即可，豈有一邊汰換老舊儀器，一邊又將被上訴人解僱之理，故被上訴人據此挾怨理由辯稱遭上訴人解僱，有違常情，顯見被上訴人所為存證信函中「因汰換儀器與上訴人結怨而遭解僱」之推論基礎，應非事實。
⒉本案重點並非被上訴人因何故離開醫院，而係被上訴人離開
醫院係其自行辭職抑或遭上訴人解僱，與離職原因為何應無關聯，證人戴修華於原審法院98年12月21日開庭時所證：「（法官問：關於本件原告即被上訴人離職事何人通知？)是莊副院長打電話通知我的，我再請組長把離職單開出來。」；「（法官問：乙○○副院長如何告知你原告離職的事情？）被上訴人在我收到乙○○通知前4、5天以電話詢問醫師離職的程序，請我幫忙開立他的離職單，我告訴他必須先與莊副院長、院長作溝通，再由我開立離職單。」等語，足證被上訴人確係主動提出離職之要求。
⒊就系爭聘約第五點而言，上訴人應為違約金之債權人，聘約
既未對違約金請求權行使之方式做特別約定，則應回歸民法規定，上訴人即有權於消滅時效期間內隨時對被上訴人主張此一違約金債權，既然得隨時主張，而非加以放棄，豈有倒果為因，遽謂上訴人因未立即主張違約金債權，而推論被上訴人無聘約第五條情形，進而認其係遭上訴人解僱之理。
⒋再查，證人 李孟蓉 （上訴人醫院人資課組長）於原審98年12
月21日證稱：「（法官問：醫師離職與員工離職程序是否相同？）基本上相同…如果是醫師離職我們人資課會接到醫務秘書 林淑雯 的電話通知或人資課長戴修華告知，我就開立離職流程單機給醫務秘書，由醫務秘書轉交離職的醫師。」及證人戴修華（上訴人醫院人資課長）於原審98年12月21日所證稱：「（法官問：關於醫師離職通常是否需填寫離職申請單等文件？）相關文件有分四大類，醫師部分處理原則是當醫師提出要離職後，要先與醫療副院長乙○○或院長作告知及協調、溝通，之後由醫療副院長或其秘書林淑雯通知人資課開立離職單，通常會通知我，如果我不在會通知人資課組長。」等情，可知上訴人醫院醫師倘欲離職，其標準流程必須先與醫院高層會談，彼此對離職乙事有所共識與諒解後，方由人資課組長開立離職單，完成離職單上流程，又細觀本案離職單，醫院高層包括行政副院長、醫療副院長及院長，蓋章日期均極為接近（6月30日至7月3日），顯示被上訴人與上訴人高層必定經過會談，對於離職乙事已有共識，否則蓋如被上訴人所辯係於98年7月2日突遭解聘，醫院高層對此解僱行為是否仍能迅速完成，誠有可議之處，再者，證人戴修華於前述中證稱，確係被上訴人電話詢問，並請求伊開立離職單，更顯被上訴人所謂伊係遭突然解聘乙詞，應無可採。
㈡被上訴人方面⒈按「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協
議者應受其拘束，但因不可歸責於當事人之事由，或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。查由於上訴人每月薪資之發放項目繁雜，是使被上訴人統計較為困難，故在98年1月21日被上訴人之訴訟代理人即要求上訴人提出98年扣繳憑單，但其後上訴人並未提出，而在98年1月25日當日因原審已準備終結，故爭點整理時乃同意上訴人之說詞以平均薪資為245,494元，但被上訴人最近收到上訴人之98年所得稅扣繳憑單二紙，其一紙為96,000元，另一紙為2,093,371元，故被上訴人7個月之總收入為2,189,371元，故每個月平均薪資為312,767元，此係被上訴人代理人受上訴人之欺騙，故特撤銷上開爭點整理之意思表示，故被上訴人每月之平均薪資應為312,767元，此部分每月相差67,273元，此部分顯有不可歸責被上訴人之事由，何況因上訴人已答應願提出扣繳憑單，但卻未提出，而以不正確之薪資供被上訴人計算，亦有顯失公平之情事，故被上訴人此部分應可再為請求上訴人支付。
⒉依兩造聘約第6條「若需解聘者，聘僱人應於兩個月前向受
僱人為預告，始得終止本聘約。」惟今上訴人未依約預告竟片面將被上訴人解聘，致使被上訴人無法事先尋覓工作，故有二個月期間薪資報酬之損失，依民法第549條第2項之規定「只要在不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償之責任」，而此損害賠償並非限於預告期間不足之一個月損害而已，被上訴人一直至十月份始找到工作，故受有二個月無工作之損害，上訴人應賠償始符法旨，故此部分被上訴人應可再請求九月未工作之損害312,767元，合計為380,040元。
⒊本件被上訴人係被迫離職，此可從如下事證得知：
⑴被上訴人於接受離職告知後在99年7月22日即委託律師以
台中大全郵局第659號存證信函將被迫離職之原因通知上訴人，如上訴人並非「因BMD機器無法QC，而影響病人權益，經被上訴人力爭，而引起上訴人主管不快而將上訴人辭退」，被上訴人如此主張，顯然會對上訴人醫院之聲譽有重大影響，但上訴人卻未曾回應，可見被上訴人之主張並無違誤。
⑵至於上訴人於此次提出證物一之函稿及簽呈，另博洽（股
）公司之報價單均屬私文書，被上訴人否認其真正，何況依民事訴訟法第447條之規定當事人於上訴第二審時不得提出新之攻擊或防禦方法，故上開文書自不足採為上訴人有利之認定。
⑶依上訴人提出之員工離職流程單簽立離職流程單之開立者
係李孟蓉，然後係主管、人資課長、行政副院長、醫療副院長、院長之簽核章並未有任何被上訴人申請之欄位，顯然係由上訴人之高層授意請人資課承辦簽寫離職流程單，而被上訴人係到辦理離職時為了領取離職證明書等文件始簽名，而上訴人既不願聘任被上訴人，被上訴人為了能將醫師證書取回俾得到其他醫院應徵，故只能在離職流程單上簽認，故益明被上訴人係由上訴人直接解僱其理甚明。
另證人李孟蓉、戴修華均仍任職於上訴人醫院中，是自難期待其能為上訴人不利之陳述，是渠等證言自不實在，何況渠等在被上訴人與醫療副院長及院長商談時根本不在現場與聞，渠等均僅係接到醫療秘書之電話指示即開始著手簽辦被上訴人之離職流程單，是自難執其傳聞之詞，即謂被上訴人係自願離職。
四、按當事人就其主張之爭點，經法院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款為協議簡化爭點者，固應受其拘束，但因不可歸責於當事人之事由，或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，同法第270條之1第3項定有明文。查被上訴人關於所受薪資報酬之損失，於原審起訴時係主張平均薪資報酬為318,345元（見原審卷第5頁），嗣就上訴人所提出之被上訴人98年2月至7月薪資表示不爭執（見原審卷第77、81頁），兩造於原審因而為協議達成被上訴人自98年2月至98年7月之平均薪資為每月245,494元，列此為不爭執事項。惟查被上訴人提出其最近收到上訴人之98年所得稅扣繳憑單二紙，其一紙為96,000元，另一紙為2,093,371元，此有上訴人所發各類所得稅扣繳暨扣繳憑單二紙附卷可稽（見本院卷第39、40頁），且為上訴人所不爭，故被上訴人7個月之總收入為2,189,371元，每個月平均薪資為312,767元，被上訴人主張此係被上訴人代理人受上訴人之欺騙，其撤銷上開爭點整理之意思表示，因薪資扣繳憑單所載正確薪資數額係由上訴人所計算發給，於原審卻未提出，而被上訴人當時未為主張，為不可歸責被上訴人之事由，且以不正確之薪資供被上訴人計算而為請求，亦有顯失公平之情事，是被上訴人主張其不受協議簡化爭點拘束，依民事訴訟法第270條之1第3項但書規定，於法有據，應予准許。故被上訴人主張每月之平均薪資應為312,767元，依此計算而請求上訴人支付，尚無不合。
五、兩造經原審院整理並簡化爭點，除被上訴人自98年2月至98年7月之平均薪資為每月312,767元，認定如上外，其結果如下：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人為受聘於上訴人之醫師，最近之受聘期間為98年1月1日至98年12月31日。
⒉被上訴人於98年7月31日辦理離職手續，離職時上訴人並未依兩造聘約約定扣減被上訴人1個月薪資之違約金。
⒊上訴人確有收受被上訴人委任律師所寄發之台中大全街郵局存證號碼00659號存證信函。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人係遭上訴人解聘或自請辭職。
⒉被上訴人得否向上訴人請求2個月預告期間薪資之損害。
六、本院之判斷㈠兩造間之法律關係：
按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；民法第528條定有明文。被上訴人受聘於上訴人擔任主治醫師，被上訴人應遵守上訴人所訂之有關規定及醫師善盡之職，為兩造簽訂之系爭聘約第1、7條所明定，故上訴人係委任被上訴人負善良管理人之注意義務，依病患之情況履行診斷或治療之義務，故兩造間屬委任關係，應予敘明。
㈡被上訴人係遭上訴人解聘抑或自請辭職部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人主張上訴人未依兩造簽訂之系爭聘約第6條約定，於兩個月前向被上訴人為終止委任關係之預告即單方解聘被上訴人等語，則被上訴人就其係經上訴人解僱乙節，應負舉證責任。
⒉被上訴人則舉其遭上訴人解聘後，曾委任律師發存證信函要
求上訴人就未依約定方式解聘之事出面說明，有郵局存證信函影本在卷可稽（見原審卷第8-10頁），且提出系爭聘約，主張依該聘約第5條約定「受聘人離職應於兩個月前向人資課以書面提出申請，未依規定申請者，應扣1個月平均薪資之違約金」（見原審卷第7頁），本件因係遭上訴人解聘，故未曾提出辭職申請，上訴人既稱係被上訴人自動請辭，則依約定必有辭職申請之書面文件，否則被上訴人應遭上訴人減扣1個月薪資充作違約金等語，是以被上訴人已舉出相當之證據，自應由上訴人就被上訴人係自請辭職之事實，負舉證之責（舉證責任之轉換）。上訴人雖以被上訴人已簽署離職單，和平地辦理交接及完成自願離職手續，且依證人戴修華、李孟蓉之證述，可證兩造間聘僱契約未生爭議，惟查：⑴被上訴人固曾簽署離職單，然依證人李孟蓉於原審到院證
稱：其受人資課戴課長（即證人戴修華）通知於6月29日開立離職單，離職日期亦係戴課長告知，被上訴人則於98年7月31日委託單位組長 陳瓊蕙 將離職單交到人資課，當時被上訴人未簽名，是由戴課長及陳組長將流程單拿給被上訴人，課長拿回來時已經簽好，其並未看到簽名的狀況等語（見原審卷第55、56頁）；證人戴修華亦於原審到庭證述：本件被上訴人離職係經莊副院長打電話通知，其再請組長（即證人李孟蓉）開立離職單，離職時間為7月31日，被上訴人係於離職當日簽離職單等語（見原審卷第57-60頁）；故知離職單非被上訴人提出之書面離職申請。
又觀諸兩造提出之離職單（見原審卷第11、32頁），離職單內容主要載明各課室之會簽及補、扣款狀況，故應屬依系爭聘約第12條約定「受聘人被解僱或自請離職，須確實辦妥職務上移交手續。若有積欠本院債務、應扣款項、或儀器設備時，應於離職前還清」，就離職人員離職前公用物品歸還及勞健保費用扣款之確認。且離職單「說明欄」尚載明：未於離職日前辦理完成各項手續，將按離職日往後天數加扣日薪字樣；是以，不論自請辭職或遭解聘者，如未依上訴人內部規定辦妥離職手續，勢必受有扣薪之財產上損失，衡情，離職人員縱有勞資或聘僱契約之爭執，亦無在離職手續時抗爭或拒絕辦理之必要，且被上訴人於上訴人告知解聘之狀況下，為能順利領取離職證明書、醫師證書，期能儘快前往他醫院應徵職務，故而未拒絕辦理離職並於離職單上簽名，亦合乎情理。況被上訴人已於離職前之98年7月22日委任律師寄發存證信函表明上訴人未依約解聘之事。故上訴人辯稱被上訴人簽署離職單，係平順、完整完成自願離職手續，兩造間聘僱契約未生爭議云云，並非可採。
⑵再上訴人並未於被上訴人離職時，依兩造聘約約定扣減被
上訴人1個月薪資之違約金，亦為上訴人所是認，上訴人雖於本院辯稱其有權於消滅時效期間內隨時對被上訴人主張此一違約金債權，並非放棄云云，惟上訴人既無法提出被上訴人係自願離職而依系爭聘約第5條約定之書面申請資料，則上訴人辯稱係被上訴人自請離職乙節，即難認可採，其前開主張亦難為有利於上訴人之認定。
⑶又縱使被上訴人經上訴人終止委任契約，並經上訴人告知
離職日期為98年7月31日，則被上訴人依上訴人之人事規則使用特休假，乃其權利之行使，尚難因被上訴人於98年
6、7月間將特休假13天使用完畢等情，逕自推定被上訴人為自動離職之理。
⑷上訴人雖據證人戴修華證述：醫師離職原則是要先與醫療
副院長乙○○或院長作告知及協調、溝通，之後由醫療副院長或其書通知人資課開立離職單；其收到乙○○之通知前4、5日，被上訴人有以電話詢問醫師離職程序，請其幫忙開立離職單等語，辯稱上訴人對於醫師離職，並無必須由醫師提出書面辭呈規定及被上訴人係主動離職等語，惟依兩造簽立之系爭聘約，確有離職應於兩個月前以書面提出申請，否則應扣1個月平均薪資違約金之約定，且前揭證人亦稱醫師離職原則要先與醫療副院長或院長協調、溝通，本件係由副院長通知開立離職單等語；既醫師離職原因非醫師自請辭職，即為遭上訴人解聘，證人戴修華僅係依上訴人高層告知開立離職單，對於醫師與上訴人高層之溝通內容，並未參與，則被上訴人離職之原因，顯非證人所得知悉，上訴人之辯詞，亦無足採。
⑸再按證人有民事訴訟法第314條第2項所列之情形，法院不
得令其具結。至其證言之取捨與否，法院仍得衡情斟酌是否採納其證言，如不採之，不得謂與採證法則違背。於本院上訴人雖另舉證人乙○○之證詞為證，惟查證人乙○○現任上訴人院長，且自承與醫院有合夥關係（見本院卷第51頁背面），其與被上訴人之立場核屬對立，所為證詞，自難認無偏頗之虞，不能採信。再者，本件應酌究者厥為被上訴人離開醫院係其自行辭職抑或遭上訴人解僱，至於被上訴人離職原因為何，尚不在本院審酌範圍內，故上訴人提出之關於BMD儀器96年至98年維修保養合約，及說明目前使用之BMD儀器是否為98年間所新購回覆函影本等資料，與本院之判斷無影響。
⑹綜上，上訴人既無法證明本件係被上訴人主動提出辭職申
請，且審酌被上訴人為執業醫師，係社會上高薪資收入所得者，倘非委屈被迫離職，衡之常情，應不致為區區2個月預告期間之報酬損失，興訟求償，堪認被上訴人確係遭上訴人解聘甚明。
㈢被上訴人得否向上訴人請求2個月預告期間薪資之損害部分：
⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；當事人之一方
，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。民法第549條定有明文。查民法第549條第1項並非強制規定，當事人並非不得以特約限制其適用；本件系爭聘約關於預告期間之約定，即有限制民法第549條第1項適用之意（聘約第5條對於受聘人離職應以提出書面申請方式為之，亦有相同之意義），又兩造就上訴人終止契約應有預告期間二個月之約定，顯係兩造就上訴人未依約定終止契約時所定違約損害賠償額之合意，即以二個月預告期間之平均薪資為約定之損害賠償數額（聘約第5條對於受聘人未提出書面離職申請，將遭聘僱人扣一個月平均薪資之違約金，亦有相同之含意）；上訴人未依特約約定於二個月前預告即終止契約，致被上訴人未能從容覓職，應屬係於不利於被上訴人之時期終止契約，且上訴人未能舉證證明本件有非可歸責於上訴人之事由，致不得不終止契約，依前揭規定，自應對被上訴人負損害賠償責任。
⒉承上所述，本件上訴人解聘被上訴人，依聘約第6條約定，
應於2個月前向受聘人為預告。依證人李孟蓉證述其係於98年6月29日經證人戴修華告知繕打被上訴人離職流程單等語，及證人戴修華亦證述其經副院長電話通知後，再請李孟蓉開立離職單等語，並依卷附離職單之領單日期記載98年6月29日、擬離職日期記載98年7月31日，可知上訴人至遲已於98年6月29日通知被上訴人將於98年7月31日終止兩造之委任契約，則上訴人已於一個月前向被上訴人為終止委任關係之預告，應已明確。惟依兩造之特約，上訴人應於二個月前向被上訴人為終止委任關係之預告，上訴人既未能遵守約定，被上訴人自得向上訴人請求預告期間不足之一個月之違約賠償。被上訴人主張其一直至十月份始找到工作，故受有二個月無工作之損害云云，委無足採。
⒊查兩造對於被上訴人自98年2月至98年7月之每月平均薪資為
312,767元，已如前述，則被上訴人得向上訴人請求之一個月違約賠償，應為312,767元，原審僅判命給付245,594元，被上訴人附帶上訴請求再給付67,273元，應予准許，逾此範圍之請求即為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第549條第2項規定請求上訴人負損害賠償責任，請求上訴人給付被上訴人312,767元及自98年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付245,594元本息部分，核無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付312,767元本息範圍部分，為有理由，應予准許，原審僅判命上訴人給付被上訴人245,594元，則被上訴人請求上訴人再給付67,273元，應予准許。
乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及舉證，經審核後，認對本件判決結果，不生影響，爰不逐一審究。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中華民國99年8月10日
民事第五庭審判長法官童有德
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國99年8月11日
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