臺灣新竹地方法院92年度重訴字第92號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院92年重訴字第92號民事判決

裁判日期：民國92年09月30日

裁判案由：返還買賣價金

臺灣新竹地方法院民事判決九十二年度重訴字第九二號
原告癸○○
丙○○壬○○乙○○丁○寅○○丑○○甲○○訴訟代理人 傅文民 律師複代理人子○○住新被告富爽建設有限公司
設新兼法定代理人己○○住同被告庚○○住同
辛○○住同戊○○住同右五人共同訴訟代理人 游勝韃 律師右當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國九十二年九月十日辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告癸○○新臺幣壹佰肆拾參萬元、原告丙○○新臺幣壹佰參拾壹萬元、原告壬○○新臺幣貳拾萬元、原告乙○○新臺幣陸拾玖萬元、原告丁○新臺幣伍拾柒萬元、原告寅○○新臺幣伍拾捌萬元、原告丑○○新臺幣陸拾貳萬元、原告甲○○新臺幣伍拾壹萬元，及均自民國九十二年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告癸○○以新臺幣肆拾捌萬元、原告丙○○以新臺幣肆拾肆萬元、原告壬○○以新臺幣柒萬元、原告乙○○以新臺幣貳拾參萬元、原告丁○以新臺幣壹拾玖萬元、原告寅○○以新臺幣貳拾萬元、原告丑○○以新臺幣貳拾壹萬元、原告甲○○以新臺幣壹拾柒萬元，為被告供擔保後，得假執行。被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣壹佰肆拾參萬元為原告癸○○供擔保、以新臺幣壹佰參拾壹萬元為原告丙○○供擔保、以新臺幣貳拾萬元為原告壬○○供擔保、以新臺幣陸拾玖萬元為原告乙○○供擔保、以新臺幣伍拾柒萬元為原告丁○供擔保、以新臺幣伍拾捌萬元為原告寅○○供擔保、以新臺幣陸拾貳萬元為原告丑○○供擔保、以新臺幣伍拾壹萬元為原告甲○○供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶各給付原告癸○○新臺幣（下同）壹佰肆拾參萬元、原告丙○○壹佰參拾壹萬元、原告壬○○貳拾萬元、原告乙○○陸拾玖萬元、原告丁○伍拾柒萬元、原告寅○○伍拾捌萬元、原告丑○○陸拾貳萬元、原告甲○○伍拾壹萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）九十二年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應連帶於九十二年十月一日各給付原告癸○○壹佰肆拾參萬元、原告丙○○壹佰參拾壹萬元、原告壬○○貳拾萬元、原告乙○○陸拾玖萬元、原告丁○伍拾柒萬元、原告寅○○伍拾捌萬元、原告丑○○陸拾貳萬元、原告甲○○伍拾壹萬元，及均自九十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告癸○○於九十年六月二十九日向被告等購買坐落新竹市○○段三四之四、三五之四一、三五之四二、三五之四三地號上「富貴學苑」（以下簡稱系爭工地）住宅編號Ａ棟十樓、Ｂ棟十樓之預售屋房地二戶，業已繳納價金一百四十三萬元；原告丙○○則於九十年五月十六日向被告購買系爭工地編號
Ａ、Ｂ棟十二樓之預售房地二戶，已繳納價金一百三十一萬元；原告壬○○則購買系爭工地編號Ａ棟五樓房地，並繳納二十萬元價金；原告乙○○則於九十年五月十九日購買系爭工地編號Ａ棟六樓預售房地一戶，已繳價金六十九萬元；原告丁○則於九十年七月二十五日購買系爭工地揙號Ａ棟八樓預售房地，已繳價金五十七萬元；原告寅○○則於九十年五月二十日購買系爭工地編號Ｂ棟六樓預售房地，已繳價金伍拾捌萬元；原告丑○○則於九十年五月八日購買系爭工地編號Ｂ棟八樓預售房地，已繳價金六十二萬元；原告甲○○則於九十年五月五日購買系爭工地編號Ｃ棟七樓之預售房地一戶，已繳價金五十一萬元。被告富爽建設有限公司（以下簡稱富爽公司）本應依約興建系爭房屋，被告己○○、庚○○、辛○○、戊○○則應依約於房屋興建完成後，移轉系爭房屋坐落之土地與原告。詎系爭工地於九十年十二月十八日開工後不久，即於九十一年三月十日停工，且被告富爽公司竟於九十一年六月二十七日為經濟部命令解散。
（二）依公司法第一百十三條、第八十四條第一項規定，公司之清算乃在於「了結現務」、「收取債權、清償債務」、「分派盈餘或虧損」以及分派剩餘財產，從事解散前之營業項目，乃非法之所許，故被告富爽公司即不得從事原有之營業項目「委託營造廠商興建住宅出租、出售」。兩造之買賣契約書雖就房屋及土地分別標明出賣人，然依最高法院三十年上字第一六０號判例「數人有同一債權而以移轉一物之所有權為標的者，雖依給付之性質非不可分，然除當事人有特別意思表示外，其給付應解為依當事人之意思為不可分，此項債權依民法第二百九十三條第一項之規定，固無須債權人全體共同請求給付，但各債權人僅得請求向其全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付。」意旨，原告等所買受及被告等所應交付者，乃以戶計之包含房屋及土地持分之住宅，故被告等之給付應解為係不可分。被告富爽公司既不得委託興建銷售住宅，就兩造之買賣契約書而言，即屬給付不能。又民法第二百九十二條規定，數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，不可分債務人有一違約，即應共同負責，故被告雖僅富爽公司給付不能，原告自得依民法第二百五十六條、第二百五十八條第二項之規定，對被告等出賣人全體解除契約，爰以起訴狀之送達為解除權之行使。並請求被告連帶給付如聲明第一項所示之已付價金及利息。
（三）依兩造間不動產買賣契約所定，被告逾九十二年九月三十日未成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並申請取得使用執照，原告始得以「已繳價款」金額為準，請求被告給付違約金以及法定遲延利息。然被告富爽公司既於九十一年六月二十七日遭經濟部命令解散，早已陷於不能如期「完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，申請取得使用執照」，自應於九十二年十月一日連帶給付原告違約金及法定遲延利息。
（四）被告富爽公司於系爭工地興建完成至地下一樓地板及牆柱時即於九十一年三月十日停工，被告富爽公司旋即於三月十二日委由第三人尋覓資金及承建商，對原告不聞不問，九十一年六月二十七日富爽公司遭經濟部解散後，復於九十一年十月一日未經原告同意私將系爭工地起造人名義變更為 天善 建設有限公司（以下簡稱天善公司），原告知悉後乃於同年十一月八日發函富爽公司解除契約，請求返還價金及賠付違約金。被告富爽公司與第三人天善公司於同年十一月二十一日發函原告稱系爭工地之權利已讓與天善公司，天善公司並於同年十二月二十九日單獨發函原告，表示擬召開協調會。原告則於九十二年一月三日函復天善公司及被告富爽公司表示不同意轉讓。被告富爽公司在系爭工地停工後，已無資力履約，其營業活動停頓，致為經濟部命令解散，原告在漫長的等待中，未獲被告任何通知，於得知系爭工地起造人已變更為天善公司後，始發函解除契約，被告富爽公司為經濟部命令解散，除社會觀念上解散清算中公司已無法繼續興建銷售外，清算中公司已無法增資繼續營業，其以股東組成與富爽公司股東幾乎相同之天善公司為委託興建之對象，純粹係為了規避經濟部之解散命令，而為之脫法行為，其誠信蕩然無存，原告當然不同意換約。
（五）有關被告富爽公司為經濟部命令解散，是否即陷於給付不能，及被告富爽公司所稱其委託第三人天善公司興建系爭工地出售與原告部分，係為了結現務便利清算之暫時經營業務行為是否有理由之論述：
１、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，又解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，為公司法第二十五條、第二十六條所明定。準此，清算程序之進行，係為處理解散公司未了結之法律關係，其目的既在了結公司現務，則只有在清算目的範圍內，才視同公司人格之存續。學者向認清算程序中為股權之轉讓、股票之過戶、盈餘分派之請求等事項，因可能發生新的法律關係，與公司進行清算之目的不合，且有延滯清算程序進行之可能，應不得為之。因此，暫時經營業務有無違反清算程序乃以有無新生法律關係以及使法律關係複雜化為斷，實務上以是否繼續營業活動為判斷標準，認發行新股、增資均非屬清算範圍。最高法院認清算中之有限公司為清償債務、分配盈餘或剩餘財產所為出售房地之行為，屬清算事務之範圍。在製藥公司解散之情形，認只能處分藥品之存貨，而不得再購買原料製造新藥。故所謂了結現務乃在結束既有之法律關係，清算人職務中之收取債權，清償債務，亦當依循此清算程序之目的。本件被告富爽公司為經濟命令解散，應僅能在了結現務之清算目的中視為存續，其就系爭工地僅能取得原告同意，讓售與第三人，或返還原告已繳納之價金，清償積欠原告之債務，自無法再與第三人締結使清算不易終結，違反清算目的之委託興建契約。
２、被告抗辯「收取原告應給付之買賣價金及履行給付原告買賣標的物之房地之義務，即屬所謂收取債權，清償債務」云云，惟本件富爽公司解散時，已與原承攬人宏奇營造股份有限公司（以下簡稱宏奇公司）終止承攬契約，工地處於停工狀態，而所謂「履行給付原告買賣標的物之房地之義務」乃以委託他人興建（實則為承攬）為清償債務之方法，亦即仍須與他人發生新的法律關係而趨於複雜，蓋被告依據買賣契約，本有義務未履行，茲又委託他人負擔新的債務，該債務復成為清算程序中應清償之債務，益增清算程序之複雜。又富爽公司成立以來，僅有系爭工地一建案，向原告收取價金，交付建好之房屋與原告，本即富爽公司營業項目裡之業務，故被告所辯，只能認係繼續原來之營業活動，而無法認係清算範圍內之暫時營業，否則清算與否有何不同？故被告提出富爽公司與天善公司間之「買賣暨委託契約書」中，有關出售資產之部分，可認屬清算所必要，至於委託興建部分（承攬）則非清算人所得為。故被告辯稱被告富爽公司委託第三人天善公司興建房屋，係屬公司法第八十四條第一項第二款所定清償債務云云，於法不合。
３、民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。本件被告富爽公司乃清算中公司，依其提出之資產負債表，並無資力完成系爭工地，且股東會僅能在清算範圍內行使職權，增資亦不可行，故其履行系爭買賣契約之途徑已窮，依社會觀念，給付已屬不能。又即使被告交付房屋之期限未到，然因清算程序之限制，被告富爽公司之清算人僅能為了結現務之行為，非在清算範圍內之繼續原來之營業活動既非法之所許，則被告富爽公司乃陷於嗣後之法令不能，原告自得解除契約，非必待履行期屆至，才知是否不能。被告雖以「兩造間所訂立之不動產買賣契約書，被告既僅負擔交付買賣標的物之義務，則被告無論以何方式，只要完成交付買賣標的物，即屬已盡義務」及「給付期尚未屆至，原告如何預知被告不能依債務之本旨而為給付，是以原告主張給付不能，殊無理由」云云置辯，惟被告顯然忽略法令中對解散之公司僅於清算範圍內視為尚未解散，及清算中之暫時經營業務僅能為了結現務及便利清算之目的而為，不得再為增加清算複雜性之營業行為，被告富爽公司於清算中依法既不能委託第三人天善公司興建房屋，則被告顯已陷於給付不能，並不因系爭工地有無完工，得否交付原告而有異。故原告主張被告富爽公司已無法履行其出賣人之義務，乃屬法令不能之客觀的給付不能，因而解除買賣契約，請求返還價金，洵屬有理。
（六）有關被告富爽公司與天善公司間是否存在有委託興建關係之論述：
１、被告富爽公司與天善公司各有四名股東，有三名相同，其中戊○○為系爭工地之地主，且是天善公司之負責人，己○○亦是地主，也是被告公司清算人，故系爭工地之起造人名義縱有富爽公司和天善公司之不同，然實際上均是相同的人在操作。該二公司既主張渠等之關係為買賣，復主張為委任，只要觀諸在變更起造人後所製作之資產負債表，既無讓售工地之收入，亦無編列委託他人興建之報酬，足見該二公司間僅係為規避經濟部之解散命令，形式上由被告富爽公司單純將系爭工地交給天善公司繼續興建，為應付訴訟及其他法律程序，冠以買賣或委任之名，所為之脫法行為而已。
２、依被告富爽公司庭呈之帳簿及傳票，足以證明被告富爽公司及天善公司所訂「買賣暨委託興建契約書」不實在。此由天善公司支付富爽公司之讓與價金支票五紙總金額一千零九十三萬元，與買賣暨委託興建契約書所載一千零二十萬元不符，且五紙支票之發票日均為九十二年十二月三十一日，富爽公司九十一年度之帳簿及轉帳傳票中記載富爽公司在九十一年九月一日向股東借款八百四十三元，其為清算中公司，何能借貸？既須借貸，何以在讓售工地時不收取現金，反收取遠期支票？而九十一年十月一日收取天善公司之五張支票，何以傳票上未附任何原始憑證？又買賣暨委託興建契約書第三條就委託興建報酬計算依據之總工程費竟未約定，第五條竟未就何謂已完成建築之部分、未興建部分為界定，另買賣及委託興建涉及地主權益，卻無任何地主參與訂約均令人匪夷所思。被告庭呈之九十年八月一日簽訂之富爽公司與地主之合建契約第五條第二項約定，地主應按工程進度返還保證金，惟富爽公司之帳簿並無任何地主還款之記載，反於九十一年十一月三十日之「買賣暨委託興建契約書，由富爽公司與天善公司約定，完工時由非契約當事人之地主返還保證金給富爽公司。因此地主（即富爽公司之股東），既有保證金未付給富爽公司，富爽公司股東（即地主）卻又借錢給富爽公司？殊不合理，足見富爽公司與天善間並無何委託興建之關係。
三、證據：提出買賣契約書八份、經濟部、公司登記事項卡、宏奇公司函、己○○聲報清算人案卷內檢附之富爽公司資產負債表、存證信函、被告富爽公司異議狀、新竹市工務局函准變更起造人函、委任契約書、律師函、天善公司函、建造執照、變更承造人申報書、變更起造人申請書各一份等影本為證。並聲請命被告提出富爽公司之帳冊、被告與原告外之其他承購戶買賣契約書、富爽公司與地主之合建分售房地合約書。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告富爽公司於坐落新竹市○○段三四─四、三五─四一、三五─四二、三五─四三地號基地上興建「富貴學苑」大樓，原欲將大樓興建之權利義務全部讓與天善建設有限公司，惟有股東不同意，無法符合公司法第八十四條第二項但書規定，致無從讓與，乃改委託天善建設有限公司興建，業於發函原告之存證信函內載明，合先敘明。
（二）「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」公司法第二十六條定有明文，是以被告繼續從事原有之營業項目，並無違反公司法之規定，換言之，與原告間之買賣契約，即無給付不能之情事。被告富爽建設有限公司為經濟部命令解散前，系爭「富貴學苑」業已興建中，並有部分售予原告等，為兩造所不爭執，被告如不完成房屋之興建並交屋，即屬違約，被告為履行買賣契約責任，自應負責將房屋建妥並完成交屋，此即屬公司法第二十六條規定所指之了結現務，是以被告繼續從事原已興建房屋之完成，與公司法第二十六條規定並無違背，與原告間之買賣契約，即無給付不能之情事。被告富爽建設有限公司為了結現務、履行買賣契約責任，經地主同意，乃將已出售予原告而尚未興建之房屋委託天善公司興建，與最高法院七十一年度台上字第三二八六號判決意旨及公司法第二十六條規定並無違背，兩造間買賣契約，即無給付不能之情事。
（三）被告富爽公司雖進行清算，然依公司法規定為了結現務及便利清算，既得暫時經營業務，被告乃依兩造買賣契約第七條規定以存證信函向原告催繳期款，詎原告逾期仍未繳納，被告富爽公司乃於九十二年二月七日依買賣契約第二十四條規定以存證信函通知原告解除契約。如先前之解除契約不合法，亦以答辯狀之送達做為解除契約之意思表示。
（四）建造執照，係行政官署為管理都市建築而發給，並非取得建築物所有權之法定證據，不得單憑此為私法上權利得喪變更之依據，而列載於建造執照為起造人名義之法律上原因，不一而足，亦不能僅憑起造人名義遽認該名義人即係建物之原始所有人，仍須實際出資建築房屋之人，或委建契約之委建人，始得原始取得所建房屋之原始所有權，最高法院七十一年度台上字第三二八六號著有判決，原告主張系爭「富貴學苑」大廈興建之起造人名義已變更為天善公司，天善公司係為自己建造系爭工地，非為被告富爽公司建造工地，被告所稱「委託」興建不可採，顯與前開最高法院判決所指不能僅憑起造人名義遽認該名義人即係建物之原始所有人，仍須實際出資建築房屋之人，或委建契約之委建人，始得原始取得所建房屋之原始所有權之意旨不符，其主張不足採信。
（五）按所謂給付不能，係指在給付期債務人不能依債務之本旨而為給付，本件系爭房地買賣被告既得委託他人興建以完成給付，已詳述如前，則並無給付不能之情事，況依最高法院三十七年上字第七六四五號判例意旨謂買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要。換言之，買賣契約係屬債權契約，出賣人僅負擔交付買賣標的物之義務，民法第三百四十八條定有明文，兩造間所訂立之不動產買賣契約書，被告既僅負擔交付買賣標的物之義務，則給付期尚未屆至，原告如何預知被告不能依債務之本旨而為給付，是以，原告主張給付不能，殊無理由。綜上所陳，兩造間買賣契約既無給付不能之情事，原告復違反買賣契約第七條規定，兩造間之買賣契約已依第二十四條規定解除，原告提起本件訴訟即屬無理由。
三、證據：提出郵局存證信函及回執、買賣暨委託興建契約書、彙帳單、支票、統一發票及股東確認證明書、被告富爽公司九十一年度帳冊、傳票及收據憑證、古文禎買賣契約書等影本為證。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度司字第一一八號呈報清算人事件。理由
一、程序方面：原告起訴之聲明於違約金及違約金之遲延利息部分，於起訴後減縮為如事實欄原告聲明（二）所載，其所為聲明之減縮，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
二、兩造不爭執之事項為：
（一）被告對於原告所提出之買賣契約之真正不爭執，並自認原告已繳納如原告起訴狀附表所載已繳價金欄所示之金額。
（二）系爭工地於九十一年三月十日停工，被告富爽公司並於九十一年六月二十七日為經濟部命令解散。
（三）系爭工地之起造人名義已於九十一年十月一日即被告富爽公司與天善公司訂定買賣及委託興建契約書（見本院卷第二七六頁）前即變更為天善公司。
（四）原告並未同意由天善公司承擔被告富爽公司之債務，並以被告富爽公司給付不能為由，於九十一年十一月八日向被告富爽公司為解除契約之意思表示，其後再以起訴狀之送達對被告全體為解除契約之意思表示。被告富爽公司與第三人天善公司於九十二年一月二十一日催告原告等給付期款，原告未予置理，該二公司乃於九十二年二月七日發函原告解除買賣契約，另被告於訴訟中復陳明以答辯狀之送達為解除契約之意思表示。
三、本件經行爭點整理程序，經協商後，兩造同意本件之爭點如次：
（一）被告富爽公司於九十一年六月二十七日為經濟部命令解散，是否即陷於給付不能之狀態。被告得否委由第三人為興建，受被告之指示為契約之履行，以及履行期尚未屆至，原告得否主張被告給付不能。
（二）被告與天善公司間是否存在有委託興建之關係，及被告所稱委託天善公司興建系爭工地，係為了結現務便利清算之暫時經營業務範圍，是否有理由。
四、就被告富爽公司於經濟部命令解散後，是否陷於給付不能，是否仍得委託第三人天善公司興建系爭工地，而為契約之履行，所稱委託興建乃為了結現務便利清算之暫時經營業務行為，是否有據？及履行期尚未屆至，原告得否主張被告給付不能等問題，茲析述如后：
（一）按「解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散。」、「前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」公司法第二十五條、第二十六條分別定有明文。故被告富爽公司僅於清算目的範圍內，才視同公司人格之存續，倘解散後所為法律行為與清算目的有違，增加法律關係之複雜性，並使清算程序難以終結，則應認非清算事務範圍，清算人自不得為之。
本件被告富爽公司於公司被命令解散前，就系爭工地之興建與承包商宏奇公司已有工程款糾紛，系爭工地乃於九十一年三月十日停工，此為兩造所不爭，並有宏奇公司九十一年六月五日九一宏字第七六０號函附卷可稽（本院卷第一百八十八頁）。被告富爽公司被命令解散時，既僅於清算範圍內法人格始視為存續，且僅在了結現務及便利清算之目的內，始得暫時經營業務，則反於便利清算目的及了結現務之行為，如再行發包、另行委託興建等新生法律關係，既非「了結現務」，反而增加清算中公司之現務，亦非便利清算，反增益清算之複雜性，自不在得暫時經營業務之範圍內，亦非屬解散公司法人格得視為存續之清算範圍內，清算人自不得為之。被告富爽公司被命令解散後，該公司之清算人僅能就富爽公司被解散時之債權債務狀況，為清算行為，或出售已興建完成之工程，或與承攬人宏奇營造股份有限公司及買受人原告等為債權債務之清算，而不得再行增資鳩工興建或另行委託興建系爭工地，而增加公司之債務，使富爽公司之「現務」不斷增加，清算終結困難。公司法第二十六條所稱解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務，既以不增加複雜之法律關係為前提，始允許解散之清算公司暫時經營業務，則被告所辯富爽公司於被命令解散後，為履行與原告間之買賣契約，仍得委託第三人興建原告等人購買之房屋，而為暫時經營業務，顯有誤會。
（二）被告富爽公司既於清算範圍內始視為存續，且不得為增加現務、反於清算目的之暫時營業業務行為，則被告富爽公司與原告間之買賣契約，於被告富爽公司被命令解散，而被告富爽公司無法取得原告同意，將系爭工地之權利義務關係全數移轉與第三人時，就契約之履行即具有法律上給付不能之原因，且其給付不能之情事，係可歸責於富爽公司，原告自得解除系爭買賣契約，故原告依民法第二百五十六條規定，於九十一年十一月八日以存證信函，向被告富爽公司解除系爭買賣契約，核屬有據。被告富爽公司於尚未履行系爭買賣契約興建房屋之義務前，即已被命令解散，已不得再為了結現務、便利清算以外之營業行為，而陷於無法繼續履行系爭買賣契約之情況，則縱使契約履行期尚未屆至，亦不影響原告解除契約之權利。被告辯稱系爭買賣契約之履行期尚未屆至，本件尚無給付不能之情形云云，尚非可採。
五、有關被告富爽公司與第三人天善公司間是否存有委託興建關係之爭點，原告主張被告富爽公司與第三人天善公司間並未實際發生委託興建（承攬）之法律關係，認富爽公司為規避清算中無法再為興建營業行為之狀態，乃以股東組成幾乎相同之天善公司通謀虛偽締結買賣暨委託興建契約書，而為脫法行為。被告則以被告富爽公司與第三人天善公司間確實存有委託興建關係為辯，並提出買賣暨委託興建契約書、被告富爽公司之九十一年度帳簿等為證。經查：
（一）被告富爽公司早於九十一年十月一日即已將系爭工地之起造人名義變更為天善公司名義，此有新竹市政府工務局九十一年十月一日九十一市工建字第一八三五０號函附卷可稽（本院卷第二百頁），而系爭「買賣暨委託興建契約書」卻遲至九十一年十一月三十日始訂定，被告富爽公司與天善公司間就系爭工地買賣及委託興建之標的、委託興建之報酬，富爽公司於尚未訂立書面契約之前，即將表彰新建建物權利之起造人名義變更與天善公司，與常情有違。再者，富爽公司於九十一年十一月十一日向本院呈報清算人時，係提出九十一年八月三十一日編製之資產負債表，而未將富爽公司已收受之天善公司受讓系爭工地已興建部分之價金支票債權一千零九十三萬元之事陳明（買賣及委託興建契約書記明讓與價金為一千零二十萬元，並未就建築師設計費為約定，惟被告陳稱富爽公司收受一千零九十三萬元為加計建築師費用），且資產負債表上另以書寫註明「財產均係租賃，業已終止租賃，現無財產」（資產負債表影本見本院見第一九０頁），而天善公司用以支付被告富爽公司之 徐慶財 於九十一年九月二十日經天善公司股東確認之支票，票載發票日竟載為為九十二年十二月三十一日，如富爽公司與天善公司間確有買賣及委託興建之關係，何以富爽公司不收取即期票據，以利清算之終結，反收受遠期支票增加無法收取債權之風險？故被告富爽公司與第三人天善公司間是否確實存有買賣及委託興建之法律關係，尚非無疑。
（二）再參以被告所提富爽公司與天善公司間之委託興建契約書之第三條約定，該二公司就委託興建報酬竟未明確約明數額，對決定委託興建報酬之總工程費亦毫無敘及，此均與正常之委任契約或承攬契約，就委任或承攬契約成立必將契約重要事項之報酬約定甚明之情形迥然不同。且依被告所提之富貴學苑彙帳單（見本院卷第三百二十五頁）所載，富爽公司委託天善公司興建原告所購買之十戶建物，竟須支付二千四百六十五萬七千三百三十七元之報酬及管理費，此與原告所提，被告不爭執真正之買賣契約書所載，原告所購十戶建物連同車位部分（不含土地）之價款，僅二千零四十八萬元相較，尚高出四百餘萬，且原告購買之車位部分，已為宏奇公司建築至地下一樓地板及外牆、柱結構（本院卷第一百八十八頁參照）而大體興建完成，並非全為天善公司所委之國生營造有限公司所建，被告富爽公司竟仍將之計入應給付天善公司報酬之範圍內，且委託興建之報酬較興建標的物之總價高出甚多，足見被告富爽公司與天善公司所締之委託興建契約，處處與常情不合。原告主張被告富爽公司與天善公司間並未存有委託興建契約，尚非無據。
六、被告富爽公司於被命令解散後，僅於清算範圍內法人格視為存續，且被告富爽公司於解散後，不得為增加現務、增益清算複雜性之委託興建行為，故被告富爽公司與原告間之買賣契約，於原告不同意被告富爽公司將債權債務關係移轉與第三人之情況下，被告富爽公司即已陷於給付不能之狀況，業如前述。被告富爽公司與第三人天善公司間，就原告所購買之十戶建物，縱使存有所謂委託興建之關係，該委託興建關係亦已違反清算之目的及範圍，應認清算人不得為之，且因該委託興建行為非屬清算範圍，被告富爽公司就逸出清算範圍外之行為無法視為有法人格之存續，故清算人所為違背清算目的之委託興建行為，對被告富爽公司不生效力，縱天善公司將系爭工地原告所購買之房屋建築完成，其建築完成之效力亦不能歸於被告富爽公司。原告自仍得主張被告富爽公司就契約之履行，具有可歸責事由之給付不能，而解除契約，並不因其後天善公司是否將系爭工地建築完成而有異。
七、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」，民法第二百二十六條、第二百五十六條分別定有明文。
本件系爭買賣契約，縱僅被告富爽公司就房屋部分之債務履行具有可歸責之給付不能情事，其餘被告就土地部分之債務履行部分，並無給付不能情事，惟就原告而言，僅土地部分之債務履行，並無利益，故依上述條文，原告自得拒絕土地部分之給付，並就契約之全部主張解除契約。原告以起訴狀繕本之送達，對被告全體為解除契約之意思表示，核屬有據，應認兩造之買賣契約於起訴狀繕本送達被告時即九十二年五月六日起，即已解除。被告富爽公司與第三人天善公司雖於九十二年一月二十一日催告原告等給付價金，並於九十二年二月七日以存證信函解除契約，嗣後被告並以答辯狀之送達為解除契約之意思表示。惟按「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」民法第二百六十五條規定甚明，本件被告富爽公司業已陷於給付不能，且依富爽公司呈報清算人卷宗內所提資產負債表，業已明白表示富爽公司無財產，原告等復與天善公司無任何法律關係，對天善公司無付款義務，則被告富爽公司與第三人天善公司所為付款之催告，原告自得為不安之抗辯，並拒絕再行對已陷於給付不能之富爽公司給付價款。被告則無從以原告受催告而未履行給付價金義務而主張解除契約，並沒收原告已繳價金。
八、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第二百五十九條第一款、第二款分別定有明文。本件被告對於解除契約前曾受領原告癸○○一百四十三萬元、原告丙○○一百三十一萬元、原告壬○○二十萬元、原告乙○○六十九萬元、原告丁○五十七萬元、原告寅○○五十八萬元、原告丑○○六十二萬元、原告甲○○五十一萬元等情，並不爭執，則契約解除後自應附加自受領時起之利息返還原告。原告請求如數返還已付價金，並僅請求均自起訴狀繕本送達翌日即九十二年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算，核屬有據，應予准許。
九、本件兩造買賣契約就賣方違約之處罰，僅於契約第二十四條第一款明訂「賣方違反第十一條（即有關建築主要結構、施工標準及建材之約定）、第十二條第二款（即逾期未開工、未取得使用執照）、第二十二條第一款（產權不清楚、一物數賣或無權占有他人土地）、第二款（與工程承攬人糾紛未解決或買賣標的設定他項權利而未塗銷）規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」就被告富爽公司為經濟部命令解散一事，並未約定為違約金給付事由，原告自無從依兩造之上開約定，向被告請求給付違約金。原告固以被告富爽公司陷於給付不能，已無從依契約第十二條完工，而請求被告於九十二年十月一日給付違約金及違約金之遲延利息。惟查，原告既已因富爽公司給付不能而解除兩造之買賣契約，則已無從再享有被告如期完工之利益，被告富爽公司有無如期完工，已與原告無關，原告既非因被告富爽公司未如期取得使用執照為由解除買賣契約，自無從引契約第二十四條第一款而請求違約金甚明。本件原告請求被告於九十二年十月一日給付與已繳價金等額之違約金及遲延利息，尚非有據，應予駁回。
十、復按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第二百七十二條規定甚明。本件兩造間就被告等人所負之債務，並未明白約定為連帶債務，而亦無法律規定被告間就系爭契約之給付義務，應負連帶責任，則被告等人並未對原告負連帶債務，堪可認定。原告起訴主張被告等人就應返還原告已繳價金及自起訴狀繕本送達翌日起之利息部分，應負連帶給付之責，為無理由，應予駁回。
十一、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認對判決結果均不生影響，爰不一一論述。
十二、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十三、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官蔡孟芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官張淑容中華民國九十二年十月一日