裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第751號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第751號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另案於臺灣高雄第二監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第7434號），本院判決如下：
主文乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月；又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑玖月；應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院於民國90年4月25日，以90年度屏簡字第120號判處有期徒刑4月，嗣於91年3月24日執行完畢。詎乙○○猶不知悛悔改過，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品與藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之概括犯意，於93年7、8月間，在嘉義縣東石鄉網寮村網寮83號之租屋處，連續多次分別無償提供海洛因、甲基安非他命與其同居女友甲○○，及提供海洛因與其友人丙○○施用，嗣於93年8月19日13時許，為警循線在上開處所查獲，始知上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時、地，多次無償提供海洛因、甲基安非他命供其女友甲○○施用，並為警查獲海洛因13包、甲基安非他命3包等情，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因與丙○○施用之犯行，辯稱：海洛因是伊與丙○○一同出資、一起買毒品，並一起施用的云云。
二、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丙○○、甲○○於警詢中所為陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告至言詞辯論終結前，就前開證人丙○○等2人於警詢中所為陳述之證據能力亦未聲明異議。再前開證人丙○○等2人於警詢中之陳述，亦未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許該陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之
5之規定，認前開證人丙○○等2人於警詢中之證述具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢上開犯罪事實，迭據證人甲○○、丙○○於警詢、檢察官偵
查中、本院審理時證述綦詳，核與被告於本院審理中之自白相符，並有臺灣嘉義地方法院93年度訴字第325號、94年度訴字第27號判決、法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第180001861號）、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（93年12月15日刑鑑字第0930229909號）各1份附卷可稽，是被告確有分別轉讓海洛因及甲基安非他命與甲○○施用，轉讓海洛因與丙○○施用之犯行，足堪認定。
㈣被告雖以上開情詞置辯，然質之證人甲○○於本院審理時明
確證稱，被告曾於93年7月間，在上開租屋處，免費提供2、3次，供其施用海洛因與甲基安非他命（見本院95年5月10日審判筆錄第5、6頁），核與其於94年6月28日在檢察官偵查中之證述互核相符（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7434號卷第18頁），堪信為真實；至證人丙○○於本院審理時，雖否認曾向被告要過海洛因施用，陳稱：海洛因都是伊自己去買的云云（見本院95年5月10日審判筆錄第
4頁），然其證述與其前於警詢、檢察官偵訊中之證述，均迥然不同，本院復再次訊問丙○○是否知悉證人具結之意義，丙○○隨即改稱之前，於警詢、檢察官偵訊中之證述方為實在等語（見本院95年5月10日審判筆錄第4頁）；參以，被告主要之辯詞乃海洛因皆係其與丙○○一起去買，並一同施用等語（見本院95年4月14日準備程序筆錄第2頁），顯見丙○○於本院審理時之證述不無與被告串供，意圖脫免被告刑事責任之嫌，是丙○○此部份之證言，顯係事後迴護之詞，難以為信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有及轉讓。次按，藥事法第83條第1項並明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。又毒品危害防制條例業於
87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第8條第2項亦定有轉讓二級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」；而查毒品危害防制條例其立法目的，乃特別為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆而制定；藥事法則係針對藥物、藥商、藥局及其有關事項而為行政管理上之目的所制定，二者規範目的及其保護之法益並不相同，且中央主管機關依法管制、公告之毒品未必經公告為禁藥，經中央主管機關列為禁藥者，亦復未必為經公告之管制毒品，是二者並無必然存在特別法與普通法之關係，核其性質乃一行為侵害數法益、觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，臺灣高等法院暨所屬法院94年11月25日法律座談會決議亦採相同見解。
四、核被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因與甲○○、丙○○施用所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；轉讓禁藥甲基安非他命與甲○○施用所為，係一行為侵害數法益，同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之構成要件，應從一重論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因轉讓而持有海洛因之行為，及因轉讓甲基安非他命而持有之低度行為，均應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因與轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第
56條之規定以一罪論，並各加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告所為轉讓海洛因與甲基安非他命部分，尚無其他積極證據，足認其所轉讓之重量分別逾5公克及10公克，自無適用毒品危害防制條例第
8條第6項之規定加重其刑之餘地，併此敘明。公訴意旨雖認被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之部分，應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然因藥事法與毒品危害防制條例之立法目的與規範意旨未盡相同，檢察官漏未審酌被告涉犯藥事法之部分，容有未洽，惟起訴事實就此部分之基本社會事實同一，爰變更檢察官起訴法條，附此敘明。至公訴意旨另認被告有提供甲基安非他命與丙○○施用之犯行，涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪云云；查證人丙○○迭於警詢及檢察官偵查中具結證稱：伊只有施用海洛因，沒有施用其他毒品，被告有免費提供海洛因給伊，次數不記得了等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第4836號卷第61、62頁、107頁），參以丙○○於93年2月中旬某日至同年4月13日下午4時許施用第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣嘉義地方法院於93年10月29日，以93年度訴字第325號判決審認無誤，有該判決附卷可按，是證人丙○○之證述堪信為真實，此外，復查無其他積極證據足認被告有何轉讓甲基安非他命與丙○○之犯行，此部份不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與前開起訴論罪之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院於90年4月25日，以90年度屏簡字第120號判處有期徒刑4月，嗣於91年3月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條之規定，應各加重其刑，復依刑法第70條之規定，各遞加之。爰審酌被告多次轉讓海洛因及甲基安非他命與他人使用，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品與禁藥之氾濫，危害國人健康之威脅非輕，且犯後猶匿詞矯飾，難認已有悔悟之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。末查，員警於93年8月19日13時許，在被告租屋處搜索時，所扣案之海洛因13包、甲基安非他命3包，均與本件檢察官所起訴轉讓第一級毒品及禁藥之犯罪事實無涉，乃被告與甲○○供自己施用毒品所用，業據被告與甲○○供陳在卷，並有臺灣嘉義地方法院94年度訴字第27號、第33號判決在卷可佐；至其餘扣案之小分裝袋140只、注射針筒3支、帳冊2本、電子磅秤1個、攪拌器1台等物，亦非本案犯罪所用之物，爰均不予以宣告沒收銷燬或沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第56條、第55條前段、第47條、第70條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國95年5月30日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官林揚奇法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年5月30日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。