裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2089號刑事判決
裁判日期：民國99年08月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2089號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡家瑋 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴緝字第1號，中華民國99年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第21580、22936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國(下同)82年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月，又於83年間因偽造文書罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院於83年12月30日分別判處有期徒刑5月、6月確定，再於83年間因違反懲治盜匪條例、殺人未遂罪，經臺灣桃園地方法院於84年3月23日分別判處有期徒刑10年6月、褫奪公權6年及有期徒刑7年6月、褫奪公權4年，應執行有期徒刑16年6月、褫奪公權6年確定， 嗣上開 有期徒刑5月、5月、6月及其所犯軍法逃亡罪所處之有期徒刑1年6月（另有保安處分之強制工作）合併定應執行刑為有期徒刑2年4月，該有期徒刑2年4月與上開有期徒刑16年6月、褫奪公權6年先後接續執行，於92年12月30日假釋出監，須至101年8月31日始假釋期滿（現仍在假釋期間內）。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、改造槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，均不得無故持有之，詎竟基於持有具殺傷力手槍、改造槍枝及子彈之犯意，竟自不詳時日起，從真實姓名、年籍不詳之成年人處取得美國貝瑞塔廠製92F型口徑9MM制式半自動手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力仿貝瑞塔廠牌製造之半自動玩具手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、制式子彈10顆及具殺傷力之土造子彈2顆（下稱上開槍彈）後，無故持有之。
三、甲○○嗣於94年4月24日傍晚，攜帶上開槍彈，與乙○○（已結）一同搭乘其所有，由 陳志強 所駕駛，號牌AY─0799號之自用小客車，自甲○○位在新竹縣○○鄉○○○街不詳址之住處外出時，甲○○為免上開槍彈為警查獲，遂將上開槍彈藏放於其所乘坐汽車後座座墊下，渠等先至不詳處所喝甲○○友人之子之滿月酒，再至石門水庫吃活魚，再至中壢市遠東百貨附近載剛下班之甲○○之女友 黃日鳳 ，上開行程中一直由陳志強負責駕駛，乙○○坐於右前座，甲○○、黃日鳳二人坐於後座，於車輛行經桃園縣桃園市○○路○○○號前時，經警攔停，警方因發現該車後座座墊有翹起之現象，乃掀開該後座而當場起出扣得上開制式手槍、改造手槍各1把（各含彈匣1個）、子彈12顆。
四、坐於右前座之乙○○明知上開槍彈確為甲○○所有，係涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯人，竟因自身因案通緝，且甲○○又因上開盜匪等重罪尚在假釋期間，甲○○遂與乙○○協議，由甲○○每月支應乙○○在監花費及其家用後，由乙○○頂替，於94年4月25日警訊時向警員 曹富榮 虛偽陳稱上開槍彈為其所有，並於同日檢察官偵訊、同日羈押訊問、及臺灣桃園地方法院94年度訴字第1334號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件於94年7月14日訊問、94年7月20日準備程序、94年7月26日審理時頂替甲○○陳稱其為上開槍彈所有人。
嗣因該院審理時，因覺案情有異，加以訊問後，乙○○始自白上揭頂替之情。
五、案經台灣高等法院檢察署發交臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。證人陳志強、甲○○、曹富榮於原審另案94年度訴字第1334號乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱原審乙○○案，與本件甲○○案區別）於94年8月11日審理時到庭所為證述，及證人黃日鳳於本院另案94年度上訴字第3294號乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱本院乙○○案，與本件甲○○案區別）於95年12月29日審理時到庭所為證述，依上開規定，均有證據能力。
二、再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：
非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查證人陳志強、黃日鳳業於原審及本院乙○○案審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前於該案警局時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
三、在押之被告、在監之受刑人於接見時應加監視，羈押法第23條第2項、監獄行刑法第65條定有明文。是以被告乙○○於94年8月在押於台灣桃園看守所期間及在台灣桃園監獄附設勒戒所勒戒期間，其與甲○○、黃日鳳、 范國政 會面接見時，上開監所自應依上開法條之規定予以在旁監看、監聽或錄音，是以原審乙○○案審理時向上開監所所調得之乙○○與上開人等接見時之錄音光碟（置於該案原審卷證物袋內），依刑事訴訟法第159條第1項之除外規定，自具有證據能力。
又乙○○案本院於95年11月6日、95年11月9日對上開錄音光碟所為之勘驗筆錄（本院乙○○案卷㈡第10至15頁），形式上符合刑事訴訟法第42條、第43條之規定，就其實質言之，則為上開錄音光碟之派生證據，是以，該等勘驗筆錄自亦具證據能力。
四、扣案槍、彈鑑定報告之證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案槍彈，經由查獲之臺北市政府警察局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，而經內政部警政署刑事警察局出具該局94年5月24日刑鑑字第0940069897號鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
五、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認其於94年4月24日傍晚與乙○○、陳志強共同搭乘其所有，號牌AY─0799號之自用小客車，自其位在新竹縣○○鄉○○○街之住處外出，並有至其友人兒子滿月酒處餐飲，亦有至石門水庫附近吃活魚，晚間有至中壢遠東百貨接其女友黃日鳳下班，車行至桃園市○○路○○○號時為警攔停等事實。然矢口否認上開犯行，辯稱：
○○○鄉○○○街之住處出發，就是由伊駕駛的，乙○○坐後座，陳志強坐右前座，渠等先至石門吃活魚，再至伊友人設於龜山鄉聚福樓餐廳之滿月酒餐宴，再至中壢遠東百貨接黃日鳳，此等路程均由伊駕駛，然後伊又駕車至查獲地點附近路邊攤吃消夜，吃完後，伊才將汽車鑰匙交給陳志強，由陳志強駕駛，旋即因紅燈違規右轉被攔停查獲；警方後座下查獲槍彈，乙○○當場承認槍彈是其所有；伊未與乙○○協議，由其頂替，並由伊支付其在監及安家費用，全是乙○○胡說八道之詞，不可採相信 云云 。
二、經查:㈠乙○○於其違反槍砲彈藥刀械管制條例案件警詢時雖供稱：扣
案槍彈是於94年4月24日中午1時許，在桃園縣中壢市○號○○○路北上交流道下方放置的，上開槍彈是向綽號「 阿唐 」之男子以新台幣（下同）20萬元購得云云（該案7565號偵查卷第10頁）。於檢察官偵訊時又稱：扣案之槍彈是我於農曆過年前在苗栗交流道附近以20萬元向「阿堂」買的，買完沒多久在楊梅山上試射過2發云云（同上卷第51頁）。於原審訊問及準備程序時陳稱：扣案槍彈是在94年2月上旬以（新台幣）30萬元向「阿堂」買的，買來時有16顆子彈，1把槍各試射2顆云云（原審卷第17、30頁）。嗣於原審審理則稱：扣案槍彈是在94年3月間買的，一直到4月下旬也就是查獲前一天才試射云云（同上卷第51、52頁）。其先後數次之自白內容，就購買槍彈之價格究為20萬元或30萬元？購買之時間究為94年2月初之農曆過年期間、農曆過年前或者94年3月份？試射之日期係甫購買時或者案發前一天才試射？試射之子彈究為2顆或4顆？所述均有不一。且購買槍彈及試射槍彈等事，均屬違法違常而需特別謹慎隱密處理之事，與日常生活中頻繁發生之瑣事不同，一般人對此當有特別深刻之印象，不至於輕易混淆遺忘，惟其就購買槍彈之金額此等為數不小之數目，以及購買槍彈日期、試射日期、試射之子彈數量等情，均無法記憶清楚，則其上開自白是否屬實？已非無疑。最後於該案原審94年8月11日審理時始翻稱該等槍彈是被告甲○○的（同上卷第97頁）。該案經原審判決乙○○無罪，並經本院駁回檢察官之上訴而告確定，有該案卷可稽。
㈡乙○○於本件甲○○案原審99年3月2日審理時以證人身分交互
詰問時，接受被告甲○○之選任辯護人詰問證稱「（辯護人問：你知道這兩把槍是如何會放在車輛之椅墊下面？）這兩把槍是放在一個背包裡面，是被告揹著這個背包進到車子裡面，被告如何將藏有這兩把槍的背包放在車子的後座坐墊下我沒有看見。」、「（辯護人問：為什麼你之前在你自己的槍砲彈藥刀械管制條例案件中於警、偵訊、第一審初期審理階段均宣稱本件扣案之槍彈是你所有？）案發前幾天，被告和我討論，當時我是通緝犯身分，如果我出事的話，本件非法持有槍彈的責任就由我承擔，被告會負責我在監獄及外面之生活費用。」、伊自94年4月24日至次日查獲止，只要坐上上開車輛，就是坐在副駕駛座，因為甲○○要去載他的女友，所以後座要留給他的女友坐等語（原審卷第102至104頁）。嗣乙○○於本院99年7月27日審理時以證人身分交互詰問時，接受被告甲○○之選任辯護人詰問證稱「（辯護人問：（提示本院94年上訴字第3294號卷二，第10頁背面）此為你在監獄時，被告去跟你會面時之會談錄音譯文，第10行以下，這是被告跟你說的話：「你朋友去律師已經請好了，全部都準備好了，你現在講對你朋友都一樣，你現在要翻供，你朋友說：筆錄你現在翻供，你一樣要關﹍﹍﹍」；同頁倒數第6行以下：「你朋友交代，隨便你，人家準備跟你打官司，你一樣要關，你現在要害你那朋友，也沒關係，你朋友不會被收押﹍﹍﹍」。請問這些話，是不是被告叫你不要翻供？）他有跟我講這些話，他講這些話是叫我不要翻供。」『（辯護人問：這裡面說的「你朋友」指何人？）就是甲○○，他故意講你朋友』。接受被告甲○○之質問亦稱：「（被告問：包包是不是你背上車的？）不是。（被告問：你何時看到我有槍？）去南投的時候看（到）被告有拿本案的槍枝。」接受審判長之訊問復稱：「（審判長問：本案的槍彈到底是誰的？）被告的，我沒有冤枉他。」等語（見本院卷第68頁）。
㈢又證人乙○○於本件甲○○案原審上開審理期日雖另證稱其94
年4月24日並未看到被告甲○○將本案扣案之槍彈放進車內之情形。然證人乙○○於同審理期日證稱「（法官問：94年8月間你在押期間，范國政、黃日鳳有一次共同去接見你，范國政問你，這件事為何搞到被告也要出庭，還說你被法官騙，你不是初犯，你是老犯人了，哪有人愈多條罪越輕，怎麼死都要自己挑起來，說外面的人全部不知情，你說你煩你家人都沒有消息，黃日鳳則向你說，你家裡那邊的人，他們會繼續幫你溝通，范國政說，就算你供出來就會沒罪嗎，你可以去問人，范國政說，就算你供詞不一致也很簡單，因為你精神異常，而且有用藥，你說你父親有寫信來，范國政說，你父親會慢慢原諒你，因為你不是初犯，一開始他當然會生氣，久而久之，就會原諒你，黃日鳳接著說，他們會再去你家，向你家裡的人求情，范國政又說，要照你在警訊的說法向法官講，不要再變，並說法官是騙你的，這件不是特殊大案子，你沒有辦法轉為污點證人，不是因為你咬不咬『他』，因為『他』有假釋在身，就算你咬任何一人，罪都不會比較輕，你只要不承認，不咬誰，誰都沒事，當日的范國政和黃日鳳一直說要幫你安撫你的家人，范國政還要你不要說出實情，他們是否是幫被告到監所想要鞏固你的心防，要你承擔罪責到底？）是的。」、「（法官問：范國政說，『他』有假釋在身，『他』所指為何人？）是被告。」、「（法官問：依被告的前科表，他84年有一條盜匪罪、一條殺人罪，二條合併處16年6月有期徒刑，92年12月30日才假釋要到101年8月31日才假釋期滿，你是否知道在案發時，被告有這條案子的假釋案？）知道。」、「（法官問：94年8月9日被告於你在押期間去和你會面，他說他有邀光頭一起去向你家人講很久，他有叫 阿海 匯錢給你一個友人，但是阿海沒有匯錢，他前幾天有罵阿海，又說你的朋友已經請好律師，全部都準備好了，你現在要翻供的話，你的朋友說，即使你翻供一樣要關，又說，哪天你出庭，很多人會去旁聽，你以為一封信寫去山上，人家就會寄錢或來看你，你有辦法上訴嗎，你去翻供到時候看誰理你，你走頭無路時，你朋友收留你，從頭騙朋友、騙家人，不然你就不要答應人家，你朋友有告訴你，你如果真的不要，不然就給 阿強 去，那你為什麼還要答應等語，被告和你會面時講這些話的目的，是否就是要你按照之前你們講好的，要你承擔到底？）是的，因為被告之前自己答應我的事都沒有做到。」、「（法官問：你指的是被告要匯錢給你，以及安頓你家人的承諾嗎？）是的。」、「（法官問：被告為什麼這麼擔心你翻供呢？）因為他假釋還很長。」等語（原審卷第105至106頁）。足見被告甲○○、黃日鳳、范國政三人在被告在監所期間積極與乙○○串供之事實。
㈣依乙○○案本院95年11月6日、95年11月9日之勘驗筆錄（本院
乙○○案94年度上訴字第3294號卷第10至15頁），被告甲○○、黃日鳳、范國政三人積極教唆乙○○不要翻供，范國政且積極教唆乙○○要說「他完全不知情，你偷放的」、有無麼好沒有辦法向法官講出來的，「你就直接頂他」，不用對他客氣等語，而乙○○則完全未提及欲咬甲○○之事，乙○○尚且向被告甲○○稱「要講什麼呢」，另向范國政、黃日鳳稱「我現在沒有說什麼，法官只是不相信」等語。又范國政一再曉諭乙○○「他」有假釋在身，咬他於事無補，如咬他罪會較輕，我頭給你砍等語，可見范國政絕非為自己之利益而至監所與乙○○串供，另黃日鳳於該時並非係范國政之女友，而係被告甲○○之女友，黃日鳳至監所與乙○○串供亦絕無可能係為范國政之利益，反而，范國政所稱「他完全不知情，你偷放的」、「他」有假釋在身，俱指向「他」即係被告甲○○（按94年4月24日僅有被告甲○○、乙○○、陳志強一同自被告甲○○安宅十街住處駕駛被告甲○○上開自小客車上路，是所謂「偷放」當然係指隱瞞甲○○而偷放，斷無可能欲隱瞞非車主之陳志強偷放。此外，被告甲○○有如事實欄所載假釋之情，則有台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽），而以黃日鳳與范國政、甲○○之關係言之，黃日鳳當然係為被告甲○○之利益而欲與乙○○串供。再自被告甲○○上開接見乙○○之言語觀之，被告甲○○亟欲表白己已透過阿海匯錢給乙○○之家人，可見被告甲○○係為己之利益而進監所欲與乙○○串供。是以，被告甲○○、黃日鳳、范國政皆明白係為被告甲○○之利益而欲與乙○○串供，且范國政又積極教唆乙○○向法院供稱被告甲○○不知情，若扣案槍彈非屬被告甲○○所有，被告甲○○、黃日鳳、范國政斷不至於有上開積極且具體之勾串行為，顯見扣案槍彈屬被告甲○○所有。
㈤又扣案之槍彈係在車號00—0799號自小客車之後座椅墊下所查
獲，查獲當時係由陳志強駕駛該車，乙○○坐在副駕駛座，甲○○坐在左後座，黃日鳳坐在右後座，且椅墊下之槍彈並未以任何背包、包裝袋或包裝紙包裹，直接裸露放置在椅墊下；且上開汽車之車主係甲○○，該車平日由甲○○使用，偶爾會交由陳志強使用，但乙○○本身並無鑰匙等情，業經陳志強、甲○○及黃日鳳分別於原審乙○○案審理及警詢時證述明確（該案偵查卷第18至26頁、原審94年度訴字第1334號卷第106、113至114頁），並有查獲照片2張在卷可查（該案偵查卷第31頁）。是扣案之槍彈既未以任何背包、包裝袋或包裝紙妥善包裹掩護，即直接放置在汽車之後座椅墊下，可見持有該槍彈之人，應係經常使用該車，平常即對於上開汽車有事實上管領支配能力之人，才會放心將上開槍彈未經包裝，即放置在後座椅墊之下方。而乙○○並非車號00—0799號汽車之車主，平日不曾使用過上開汽車，亦無上開汽車之鑰匙，業經證人陳志強於原審乙○○案審理中證述明白，是本件案發當時駕車之人為陳志強，且該車之車主即被告甲○○亦在車上，可見乙○○於案發當時，對於上開汽車並無任何支配管理之權利。另槍彈攜帶、持有人藏放槍彈自會以其自身可以掌控或隨手可取之處，惟參酌案發時槍彈藏放之位置，距離乙○○所坐之副駕駛座較遠，且置於車主即被告甲○○所坐之後座之座墊下方，乙○○又非駕駛人，無法以汽車鑰匙控制車輛之行進、停止與置物空間之開啟，甚至取物又受制於需請坐於該座墊上之被告甲○○先行離座，始可取出甚為不便，則扣案槍彈若確屬乙○○所有，乙○○竟將此等危險之違禁物品未為隱蔽，直接放置在被告甲○○可輕易掌控支配且受制於甲○○、而乙○○本身反而無法管領支配之位置，且未堅持由其駕駛上開汽車，以便掌控車輛之行、止與置物空間之開啟，已屬難以想像之事，益見扣案槍彈屬被告甲○○所有。
㈥再者，證人即查獲員警曹富榮於乙○○案原審審理時到庭證稱
：在查獲現場發現槍彈時，有問槍是誰的？不確定到底有無人承認，但回警察局時乙○○就說槍是他的。在現場時我有問甲○○說車主是你，槍是否也是你的？他說槍不是他的，他不知道槍是誰的？他並沒有提到這部車有跟別人共用或借給別人使用。在查獲槍之後，有把車子再搜索一遍，印象中現場有2個背包，乙○○沒有背背包，但甲○○有背1個背包，那女子也有背一個背包，車上好像沒有背包。甲○○背的背包長約45公分、寬約28公分、厚度撐開後約有12公分，當時我檢視過裡面沒有東西，所以沒有特別問他背包是誰的，他也沒有說背包是誰的。至於那個女生背的小背包很小，連1把槍都放不下等語詳盡（原審94年度訴字第1334號卷第89至92頁）；核與甲○○於94年8月11日在該案審理時到庭證述：當天乙○○和陳志強都沒有背包包，我有背包包，就是今日所帶之包包等語（原審94年度訴字第1334號卷第114、115頁）及該案證人甲○○於本院審理中證稱：原審卷第134頁照片內之包包當天確實在車上，背包也是我的，當天包包是我的揹的等語（本院另案94年上訴字第3294號卷第42頁反面），以及該案證人陳志強於原審審理乙○○案時結證稱：當天沒有看到乙○○身上有背包或手提袋等東西，甲○○有背包放車上，但沒有背下車等語相符（原審94年度訴字第1334號卷第108頁）。據上，扣案之槍彈既然未經包裝隱蔽即放置在椅墊下方，衡情持有該槍彈之人勢必會另行隨身攜帶背包，以便在上車前或離開車子之後，將槍彈予以放入或取出，而隨身攜帶於身邊，要無未攜帶任何可供裝盛槍彈之背包或袋子，便直接徒手拿取槍彈放入車內、或自車內徒手將槍彈取出之可能。而本案查獲時乙○○既未攜帶任何背包或手提包，反觀被告甲○○所攜帶之背包，其大小恰可容納的下2枝槍枝及其他雜物，有甲○○於原審審理乙○○案到庭作證時當庭拍攝其所攜帶之背包照片2張附卷可佐（原審94年訴字第1334號卷第134頁），且該案證人曹富榮於原審審理乙○○案中亦證稱甲○○所背的之包包內空無一物等語（原審94年度訴字第1334號卷第91頁），本院審視該背包並不具特別之造型或美感，被告甲○○何以背用一空背包在身上實匪夷所思？是案發當時僅有車主甲○○擁有可供裝盛扣案槍彈之背包，故扣案之槍彈較應係甲○○攜帶放置於車上，而乙○○則無攜帶扣案槍彈至車上之可能。況且，扣案槍彈若非屬被告甲○○所持有之物，而係他人借用該車時所趁機藏放，則甲○○在為警查獲當時，應極力澄清該車之使用狀況，並告知警方該車曾由他人佔用或曾交由他人使用方是，但被告甲○○為警查獲當時卻未為上開陳述，迄至警察局製作筆錄時始辯稱其曾下車1小時，留乙○○單獨在車上，且乙○○亦係迄警局製作筆錄時，始承認扣案槍彈為其所有，由此可見上開汽車確實未曾交由乙○○管領使用，故被告甲○○在查獲當時才未極力澄清此點；惟因從被查獲至送到警察局之過程中，被告甲○○與乙○○取得由乙○○頂罪之共識，乙○○始於警詢中供承扣案之槍彈為其持有。再參乙○○案證人甲○○、黃日鳳以及案外人范國政於被告在台灣桃園看守所羈押期間與乙○○接見時之錄音，不時反應出乙○○係替人頂罪之意含，且被告甲○○、案外人范國政亦一再勸說，既然答應他人頂罪就不要翻供，不然就給阿強去（頂替），或翻供也沒有用，亦或你咬任何人，罪都不會比較輕，還是要關等語，此見諸該案本院95年11月6日、11月9日勘驗筆錄自明，是乙○○於本案證稱：因其在通緝中，被告甲○○又還有很長之假釋期間，甲○○又答應要照應其家人之原因，故在警、偵訊時才替他頂罪等語，應屬非虛，亦與上開查獲迄製作警詢筆錄之過程相符，應堪採信。又證人曹富榮於原審審理乙○○案時尚證稱其查獲本案時，有用手電筒照AY─0799號自小客車後座，伊有發現後座座墊有一點撬起來等語，可見一臨時於深夜照明不良之情形下查看該車後座之員警尚知該車後座座墊撬起來，事有蹊竅，而翻開後座座墊進而查獲本件槍彈，則與女友坐於後座之車主即被告甲○○竟渾然不知該一事實，與常情不合。
㈦再按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，有最高法院92年台上字第2282號判決意旨足參。本院乙○○案審理中，經得該案被告乙○○同意後送請法務部調查局進行測謊，經該局以控制問題、混合問題法進行測謊鑑定結果發現：「乙○○稱⑴扣案之槍彈非其所有；⑵扣案之槍彈係甲○○所有；⑶其未向「阿堂」購買扣案之槍彈；⑷其未將扣案之槍彈放置車上；前述問題經測試無情緒波動反應，研判未說謊。」此有法務部調查局94年12月21日調科壹字第09400553690號測謊報告書一紙在可卷可參（本院94年度上訴字第3294號卷第47頁）。且該測謊係經乙○○同意，且測謊儀器運作正常、施測環境未受干擾以及施測者經良好之專業訓練及經驗以及被告受測時身心及意識狀態正常，是該測謊鑑定不僅，具有證據能力，且具相當之可信度，此亦有測謊過程參考資料一份在卷可參（同上卷第48至59頁）。足證，乙○○前述係替被告 宋隆 頂罪等語，自堪採信。
㈧再者，被告甲○○於原審乙○○案審理時證述：案發前一天是
在湖口的安宅十街與被告碰面，約下午4、5點時出門，我是和被告、陳志強一起出門的。陳志強是本來就在安宅十街和我在一起，被告是94年4月24日當天早上才來找我，在此之前，我和被告最近一次是在一星期前見面，而這一星期之時間車子都是我和陳志強在開。案發前一天下午我開車到桃園去吃朋友的滿月酒，之後就在桃園晃等黃日鳳下班，下班後就一起去吃宵夜，吃宵夜時因為有喝酒所以才換陳志強開車，之後就被查獲等語（原審94年度訴字第1334號卷第115至118頁、120頁）；核與乙○○供稱查獲前一天其與陳志強、甲○○3人一同自新竹湖口之安宅十街出門，車子都不是被告開的等語相符。至證人陳志強雖於原審乙○○案94年8月11日審理時證稱：查獲前一天約晚上9點多是甲○○開車到新屋交流道接我，甲○○開一開以後，就叫我開車，在要去桃園時，就換我開車，甲○○接我時，乙○○坐在後座云云，然上開證詞顯與乙○○及被告甲○○所述之情節不同，且與陳志強本身於警詢時供稱：24日下午6時許甲○○駕車載被告及黃日鳳至中壢市載我等語亦有歧異，顯見陳志強此部分之證言不實，其顯係為迴護被告甲○○之詞。應以乙○○與被告甲○○所述：乙○○、甲○○與陳志強3人係於案發前一天一起自新竹湖口出門，且途中乙○○未開過該車等情，始與事實相符。
㈨末查，甲○○於乙○○案原審及本院審理時雖均證稱及供稱：
吃滿月酒時，本來我只想包一下禮金就走，但後來遇到朋友，就留下來吃，所以只有我和陳志強一起進去吃，吃了1、2個小時，這段時間被告在車上等，我車鑰匙沒有拔下，當時車停在停車場，但乙○○都沒有進來找我們，我也沒有出去跟乙○○說我們要留下來吃云云，直指乙○○曾有1、2個小時的時間單獨留在車內，而可將槍彈藏放在該車後座椅墊下云云。然查：被告甲○○於該案原審審理時曾復稱：當天吃完宵夜後本來是要找地方睡覺，睡醒後我要載黃日鳳去上班，至於陳志強與乙○○要去哪裡我不知道。乙○○到安宅十街找我時，好像有帶塑膠袋裝吃的東西，下午出門時被告有拿7-11的綠色塑膠袋裝衣服類，乙○○當天並沒有開車去安宅十街等語在卷（原審94年度訴字第1334號卷第121至122、124至125頁、本院94年度上訴字第3294號案件95年12月29日審理筆錄第7、8頁）。是乙○○於94年4月24日到安宅十街找被告甲○○之前，既有一星期左右之時間並未接觸到上開汽車，且當日與甲○○、陳志強一同出門後，乙○○均未單獨駕駛該車，且車主甲○○至桃園找黃日鳳後，亦打算繼續使用該車，並無將該車交由乙○○單獨使用之計畫，準此，乙○○從頭到尾對於該車均無獨立之時間、空間可供掌控支配，甚至日後能否繼續乘坐、使用該車輛，亦非乙○○能掌控，是乙○○根本不具有實際之管理力，故乙○○身上縱使持有槍彈，衡情亦會選擇繼續隨身攜帶，要無將槍彈從隨身之背包取出，置於他人即被告甲○○所管領之汽車座位椅墊下之可能。又扣案槍彈若為乙○○所放置，其應選擇坐在後座以便就近監視管理，豈有坐在距離較遠之前座而難以掌控之可能？其次，乙○○在車上時並未攜帶任何背包，已如前述，縱如被告甲○○所述，乙○○上車時有攜帶一塑膠袋，但衡情一般人不會將槍彈此等具有相當重量之違禁物，置於無法裝盛過重物品，且無鈕釦、拉鍊等可供封口隱蔽，並係淺色軟質材料而可能透出內容物顏色、形狀之塑膠袋內。故乙○○既未攜帶任何可供裝盛槍彈所用之背包，自無在上車前隨身攜帶槍彈，而於上車後再利用甲○○與陳志強進入餐廳喝滿月酒之期間，將槍彈藏放於後座椅墊下之可能。是以，本案槍彈之所有人及持有人為被告甲○○無訛，乙○○則僅係於其違反槍砲彈藥刀械管制條例案件警、偵訊及原審審理之前階段為之頂替之事證明確。
㈩扣案之槍彈，經送鑑定，其中槍枝二把，其一係美國貝瑞塔廠
製92F型口徑9MM制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，另一為具殺傷力仿貝瑞塔廠牌製造之半自動玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用之子彈，該二槍枝認均具殺傷力。送鑑子彈12顆，其中10顆均為9mm制式子彈，認均具殺傷力，另二顆則為土造金金屬彈殼分別加裝8.9mm、8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局出具之94年5月24日刑鑑字第0940069897號鑑驗書。
綜上所述，被告所辯，均屬卸責之詞，委無可採，本案事證明確，被告犯行，應依法論科。
三、新舊法之比較:㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。惟無有利不利之修正，非屬法律變更，應逕適用修正後之規定。
㈡被告行為後，關於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8
條第4項、第12條第4項之罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，屬科刑規範事項之變更。經綜合本件論罪科刑有關之一切情形加以比較，修正後之刑法對被告並無較為有利，罪名部分應適用被告行為時即修正前之刑法。
㈢被告於行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1
元以上3元以下折算一日。」又其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則其行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。
惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：
「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，關於易服勞役部分則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準。
㈣至於刑法第11條前段、第55條想像競合犯之修正及刑法第38
條第1項第1款之修正分別為文字修正或法理明文化，非屬法律變更，應適用新法。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有（制式）手槍罪、第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之其他槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
被告以一行為同時持有上開槍彈，是以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條之規定，從最重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有（制式）手槍罪處斷。
五、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告非法持有二槍枝及十數發子彈之社會危害性甚鉅，其中一枝槍且係殺傷力強大之制式手槍、其之犯罪手段，其犯後非但飾詞卸責且又教唆他人為之頂替之犯後態度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，罰金部分依修正後刑法第42條第3項前段諭知其易服勞役之折算標準。並敘明扣案之具殺傷力之美國貝瑞塔廠製92F型口徑9MM制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號：
0000000000號）、具殺傷力仿貝瑞塔廠牌製造之半自動玩具手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈拾顆，均為違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
至土造子彈二顆，已經試射，已無殺傷力，自不諭知沒收。
均已於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均無不合。
被告提起上訴，仍否認犯罪，並稱扣案為乙○○所有，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年8月3日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官初玲玲中華民國99年8月3日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。