裁判字號：臺灣高雄地方法院101年小上字第38號民事判決
裁判日期：民國101年07月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決101年度小上字第38號上訴人 張碧華 訴訟代理人 柳聰賢 律師被上訴人 佟紹鏹 兼法定代理人 游小娜 共同 佟光懿 即 佟光怡 訴訟代理人上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年1月31日本院高雄簡易庭100年度雄小字第1084號第一審判決提起上訴，本院於民國101年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人佟紹鏹新臺幣壹萬伍仟元，及自民國一百年十二月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人佟紹鏹在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用新臺幣參仟元，由上訴人負擔新臺幣貳仟元，被上訴人佟紹鏹負擔新臺幣壹仟元。
事實及理由
壹、程序事項按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以判決違背法令為理由，不得為之，而所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項，準用同法第468條，亦分別有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。查本件上訴人主張原審除將被上訴人違法錄製之私人對話錄音帶採為證據，拒絕將錄音帶送請法務部調查局鑑定外，認定事實亦與勘驗內容不符，且未以裁定命上訴人到場，即為對上訴人不利之認定，並漏未審酌上訴人於原審即行提出之時效抗辯，違反民事訴訟法第286條前段、第222條第3項規定、最高法院20年上字第1171號判例、69年台上字第2674號判例、28年上字第1727號判例及92年度台上字第2677號判決為由，提起本件上訴，因其已對第一審判決如何違背法令，已為具體之指摘，其上訴應為合法，合先敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴主張： 緣伊 等於民國98年4月4日晚間9時30分許，至高雄市○○區○○○路○號及7號間之公寓大廈1樓門前黏貼佛像圖片時，遭上訴人及 張淑卿 共同以「我看她（即被上訴人游小娜）這麼無聊」、「個人作孽個人擔！她（即被上訴人游小娜）自己擔」、「我看她（即被上訴人游小娜）這種，這種人黑白給你貼（即被上訴人2人）同樣是無聊。要自己想一想！要自己想！她（即被上訴人游小娜）自己的幸福就欠伊雞巴呀」等言語相加，上訴人並持攝錄影機擅為拍攝，而侵害伊2人名譽、隱私及肖像權，為此，爰依民法侵權行為之法律關係，請求上訴人及張淑卿，分別連帶給付被上訴人佟紹鏹、游小娜新臺幣（下同）2萬元、8萬元，及法定遲延利息等語。並於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：伊於當日所述，並未貶抑被上訴人於社會上之評價，故未侵害被上訴人名譽，且上訴人佟紹鏹之請求，亦已罹於時效。詎原審除將被上訴人違法錄製之私人對話錄音帶採為證據，拒絕將錄音帶送請法務部調查局鑑定外，認定事實亦與勘驗內容不符，且未以裁定命上訴人到場，即為對上訴人不利之認定，並漏未審酌上訴人於原審即行提出之時效抗辯，而為不利上訴人之判決，為此，爰提起本件上訴等語為辯，並於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分，暨該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審判決認上訴人以上揭言詞侵害被上訴人名譽，而判決上訴人應給付被上訴人佟紹鏹15,000元、游小娜60,000元，及均自100年12月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，就被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定。
四、本件依兩造之陳述，審酌之重點為：㈠上訴人於原審有無針對被上訴人佟紹鏹所主張損害賠償請求權，提出時效抗辯？原審判決有無漏未審酌，而有民事訴訟法第468條所定判決不適用法規之違背法令之情形？㈡上訴人主張原審除將被上訴人違法錄製之私人對話錄音帶採為證據，拒絕將錄音帶送請法務部調查局鑑定外，認定事實亦與勘驗內容不符，且未以裁定命上訴人到場，即為對上訴人不利之認定等節，是否構成判決違背法令？
五、經查：㈠上訴人於原審有無針對被上訴人佟紹鏹所主張損害賠償請求
權，提出時效抗辯？原審判決有無漏未審酌，而有民事訴訟法第468條所定判決不適用法規之違背法令之情形？①按對於上訴人提出之時效抗辯，漏未審酌，係屬判決不備理
由，最高法院80年度台上字第1628號判決意旨可資參酌。而在小額程序，依民事訴訟法第436條之32第2項規定，固僅準用同法第469條第1款至第5款之規定，第6款「判決不備理由或理由矛盾者」，不在準用之列，惟僅判決不備理由或理由矛盾「非當然違背法令」，而非「判決不備理由及理由矛盾均不違背法令」，倘原審判決不備理由顯然影響判決之結論，仍屬第468條所定判決不適用法規之違背法令，上訴人據此提起小額訴訟之第二審上訴，應認屬合法，臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會結論亦同此見解，均可資參酌。
②按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。查本件上訴人以其於原審即針對被上訴人佟紹鏹所主張損害賠償請求權，提出時效抗辯，惟原判決漏未審酌為由，提起本件上訴。而本院核閱全案卷證後，發現被上訴人佟紹鏹係100年11月2日當庭追加成為原審之原告，請求上訴人及張淑卿連帶賠償2萬元及法定遲延利息，上訴人則於101年4日具狀主張時效抗辯（見原審卷第100年11月2日言詞辯論筆錄及上訴人101年1月4日民事辯論要旨續狀，原審卷238頁、
322頁），故依上開說明，本件被上訴人佟紹鏹請求部分，於本件侵權行為發生時即98年4月4日起算2年，其侵權行為損害賠償請求權時效即已完成，因而，上訴人佟紹鏹於
100年11月2日在原審審理時，當庭追加成為原審之原告後，上訴人以其侵權行為損害賠償請求權罹於時效為由，提起時效抗辯，自屬有據。而上揭情況，並未據原審判決審酌，原審判決自屬判決不備理由，並顯然影響判決之結論，屬民事訴訟法第468條所定判決不適用法規之違背法令，依上開規定及說明，原審判決即難謂無違背法令之違法。從而，上訴人提起本件上訴，於被上訴人佟紹鏹部分即屬有理由，自應由本院廢棄原審判決關於命上訴人給付被上訴人佟紹鏹15,000元，及法定遲延利息，暨該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判，改判如主文第2項所示。
㈡上訴人主張原審除將被上訴人違法錄製之私人對話錄音帶採
為證據，拒絕將錄音帶送請法務部調查局鑑定外，認定事實亦與勘驗內容不符，且未以裁定命上訴人到場，即為對上訴人不利之認定等節，是否構成民事訴訟法第436條之24第2項判決違背法令之情形？①按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引
虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，應承認其證據能力，最高法院94年度台上字2001號民事判決意旨可以參酌。查本件上訴人雖主張原審將被上訴人違法錄製之私人對話錄音帶採為證據，違反最高法院92年度台上字第2677號刑事判決意旨等語，惟上開最高法院刑事判決，係針對刑事訴訟法上「證據排除原則」所為之法律上判斷，與本件係屬民事事件不同，且上開判決非屬判例，縱違反該判決意旨，亦不屬於民事訴訟法第468條所稱判決違背法令之違法。況本件依原審判決所認定之事實所載，本件侵權行為發生地點為高雄市○○區○○○路○號及7號間之公寓大廈1樓門前，屬公共場所，被上訴人尤能將上訴人與張淑卿之對話錄音，可見其2人談話音量非微，加以談話的對象為被上訴人，因而該談話錄音內容即非屬隱私之對話，參酌上開最高法院94年度台上字2001號民事判決意旨，原審判決採為證據，即無不合。
②又上訴人雖主張原審拒絕將錄音帶送請法務部調查局鑑定，
違反民事訴訟法第286條前段規定，且認定事實與勘驗內容不符，違反最高法院20年上字第1171號判例、69年台上字第2674號判例等語，惟法院對於系爭事項固得委由具特別知識之人或機關鑑定，以為裁判之參考，惟鑑定僅為一種調查證據之方法，如法院依其調查證據之結果，已得有為裁判之心證時，非必依當事人之聲請委諸鑑定人鑑定。最高法院87年度台上字1424號民事判決意旨可資參酌。查本件原審分別於
100年8月26日、同年11月2日、同年11月18日及101年1月13日，4次當庭勘驗被上訴人所提，內有上訴人與張淑卿對話之錄音資料後，認被上訴人所主張為真正，並認無庸將錄音資料送交法務部調查局鑑定等節，業據原審於判決理由敘明，而被上訴人所述是否為真正，為事實問題，屬原審職權，與原審判決有無違背法令無涉。上訴人主張原審拒絕將錄音帶送請法務部調查局鑑定，即違反民事訴訟法第286條前段規定，屬判決違背法令，容有誤會。另上訴人雖主張原審認定事實與勘驗內容不符，違反最高法院判例，惟上開最高法院20年上字第1171號判例係指：「原告提出之證據，法院雖認為有相當之證明力，而對於被告所舉反證要不能恝置不論」；69年台上字第2674號判例則係指：「刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，固無拘束力，惟民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，不能概予抹煞」，二判例與本件情形並不相同，上訴人指摘原判決違背上開2判例，屬判決違背法令，亦屬無據。
③至上訴人雖另主張原審未以裁定命上訴人到場，即為對上訴
人不利之認定，違反最高法院28年上字第1727號判例等語，惟言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依職權由一造辯論而為判決，並於小額程序準用之，民事訴訟法第43
3條之3、第436條之23規定明確。本件原審於多次通知上訴人到場，並於言詞辯論通知書載明如不於言詞辯論期日到場，得依職權而為一造辯論判決，上訴人則均僅具狀說明而不願到場等節，業經本院核閱原審卷證無訛，原審遂於調查證據後，參酌最高法院28年上字第1727號民事判例意旨，依調查證據結果認定事實，自難認有何判決違背法令之違法。
六、綜上所述，本件上訴人提起上訴，於被上訴人佟紹鏹部分，為有理由，應由本院廢棄原審判決關於命上訴人給付被上訴人佟紹鏹15,000元，及法定遲延利息，暨該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判，改判如主文第2項所示。另上訴人主張原審除將被上訴人違法錄製之私人對話錄音帶採為證據，拒絕將錄音帶送請法務部調查局鑑定外，認定事實亦與勘驗內容不符，且未以裁定命上訴人到場，即為對上訴人不利之認定等節，指摘原審判決違背法令，尚屬無據。原審判決除上開廢棄部分外，判決上訴人應給付被上訴人游小娜60,000元，及自100年12月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並依職權為假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，尚無不合，上訴人就此部分求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、末按，小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項、第436條之19第1項已規定明確。查本件第一審訴訟費用為2,000元，第二審訴訟費用為1,500元，合計為3,500元，除第一審訴訟費用1/4即500元已由原審諭知由被上訴人負擔並確定外，其餘3/4即1,500元，併同第二審訴訟費用1,500元，合計3,000元，應由上訴人負擔2,000元，被上訴人佟紹鏹負擔1,000元，爰諭知如主文第4項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之32第1、2項、436條之19第1項、第449第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國101年7月6日
民事第二庭審判長法官朱玲瑤
法官楊詠惠法官劉傑民以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國101年7月6日
書記官林宜璋