裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2097號刑事判決
裁判日期：民國109年01月14日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2097號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李嘉宇選任辯護人何朝棟律師上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第174號，中華民國108年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7720號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯共同損壞國旗罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○因不滿228事件已逾70年，政府卻仍未實踐轉型正義，而於民國107年2月27日晚間參加「自由台灣黨」、「台灣國」等主張臺灣獨立之團體，在臺北市中正區濟南路一段南側人行道暨緊鄰1線車道所舉辦228追思晚會之集會活動，並擔任主持人，竟基於與同參加該晚會身穿印有「X」之T恤之真實姓名年籍不詳成年男子共同意圖侮辱中華民國，與公然損壞中華民國國旗之犯意聯絡，先由被告甲○○於同日晚間
9時47分宣布晚會活動結束時，向在場包括該名真實姓名年籍不詳之成年男子在內之群眾宣稱：「這個晚會除了升臺灣旗之外，我們還要用一個行動，來代表我們在建國當中，還有一件非常重要的事情要來進行，今天將這個代表時民體制的車輪旗（指國旗）燒掉，就是代表臺灣人民最重要要做的一件事」等語後，由該名真實姓名年籍不詳之成年男子將他人所取出之中華民國國旗共二面，利用在場群眾聚集圍繞之祈福桌上之燭火點燃，以焚燒之損壞方式，侮辱中華民國國旗。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、臺北市政府警察局中正第一分局107年度聚眾陳抗勤務規劃表、勤務指揮中心轄內聚眾活動狀況報告均屬書證之性質，為非供述證據，不受傳聞法則之限制，且審酌該非供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、除前述一、以外之證據外，本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之辯解及辯護人之辯護被告甲○○坦承於前開時、地，在上開晚會活動發表上開言論及有民眾點火燃燒旗幟等事實，惟辯稱：當時所燒燬之旗幟，無證據證明符合中華民國國徽國旗法第4條規定之制式規格，且其並無侮辱中華民國之意圖，而是要傳達228超過70年及政府還未完成轉型正義，及為透過此種動作向臺灣民眾說明中華民國做過之事，上開晚會是主張臺灣獨立的活動，在臺灣獨立的主張中，認為臺灣跟中華民國是分開的，並非要消滅中華民國，只是認為台灣與中華民國不一樣，要分清楚臺灣與中華民國，臺灣人不能把自己當作是中華民國人，所以才用比較激烈的行動來表達，希望社會大眾可以注意這個問題云云。其辯護人則為被告辯稱：中華民國國旗依憲法及國徽國旗法規定有一定之比例、角度，依卷附資料及現場錄影光碟勘驗結果，不能證明燒毀之旗幟為合於制式規定之中華民國國旗，即不符合侮辱中華民國國旗要件；又燒燬旗幟之行為，是言論自由之體現，屬於象徵性言論之範圍，應予保障；於案發當時因該不明男子焚燒類似中華民國國旗時，現場很緊張，被告為了控制場面所以有一些表示云云。
二、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
(一)被告有共同燒毀國旗之行為
1.被告有於上開時、地燒毀國旗之行為，業據臺北市警察局中正第一分局警員當場蒐證錄影，製有光碟一片及從中截取之照片23張附卷（見偵查卷第15頁以下），並有遭焚毀之國旗二碎片扣案可稽，復經本院勘驗該蒐證錄影結果屬實，製有勘驗筆錄如附件(見本院卷第51-53頁)。被告亦坦承有上開蒐證錄影內容之行為不諱。
2.被告之辯護人雖辯稱：該扣案之被焚毀之旗幟無法證明為當場扣得之物，臺北市政府中正一分局員警蒐證錄影光碟及翻拍照片23張未能證明與本案相關云云，惟查本案發生於「自由台灣黨」、「台灣國」等團體舉辦之228追思晚會，臺北市政府中正一分局派讉員警到場維持秩序，並當場蒐證錄影，有該分局聚眾陳抗勤務規劃表、勤務指揮中心轄內聚眾活動狀況報告在卷可考(見偵查卷第9-13頁)。被告之辯護人上開所辯，洵不足採。
3.按中華民國國旗為紅地，左上角青天白日，憲法第6條定有明文。中華民國國徽國旗法第4條並就紅地及左上角青天白日所在位置及尺度之比例為規定。查扣案經焚燒後殘留之碎片，已無法窺得全貌，然仍可見原本之紅、藍、白三色及其互相之位置。本院勘驗現場蒐證錄影，經當場取出加以焚燒之旗幟為紅底，左上方有藍底、白色圓形及光芒狀之國徽圖案，外觀上足以判斷符合憲法及國徽國旗法規範之我國國旗(見本院卷第79頁)。被告於偵查及原審審中均承認本案所燒毀者為中華民國國旗。其於偵查中陳稱：那天我自己有燒掉中華民國國旗；我在現場的發言是台灣人民做燒國旗的動作是有正當性的(見偵查卷第45、46頁)。於原審陳稱：我那天晚上是要燒毀中華民國國旗沒錯，我承認有這個行為的事實(見原審卷第57、72頁)。復依勘驗之當場情形，被告在旗幟被焚燒時向在場民眾宣稱：「將這面代表這個殖民體制的車輪旗燒掉」、「燒掉車輪旗」等語(見本院卷第52、53頁)。
而此所稱之車輪旗，據被告陳稱：(法官問：你所稱的車輪旗，在當時是否亦指旗面左上角四分之一部分為藍底，中間有圓形、白日居十二道光茫之圖形，其他部分為紅色之旗幟？)原則上是在講中華民國的國旗沒錯，只是我不確定(法官)這個敘述是否正確，在比例的部分，顔色的部分沒有錯等語(見原審卷第57、72、73頁)。本案所焚燒者確為我國國旗，洵堪認定。被告之辯護人辯稱不能證明所燒之旗幟為合於制式規定之中華民國國旗，只是類似云云，不足採信。
4.被告雖未自己著手焚燒國旗，但依勘驗結果，被告持麥克風以閩南語向群眾稱：「來，我們一些人來後面，一些人來前面，來現在請大家圍成圓圈，把這個桌子圍起來，從現在開始，不要讓任何人進來這張桌子，今天我們這個晚會，除了升臺灣旗以外，我們還要用一個行動來代表說我們在建國過程當中，還有一件非常重要的事情要來進行，來請。」語畢，群眾中即有不詳年籍姓名之男子與女子二人各取出國旗一面，而由另一名身穿印有「X」之T恤之姓名年籍不詳之成年男子以棍子繫起該二面國旗，將國旗尾端靠近擺放蠟燭之桌子上之燭火，使國旗起火燃燒。當在場維持秩序之警員靠近企圖持滅火器朝起火之桌子噴灑滅火搶救時，被告以身體阻擋，向群眾稱：「不要緊，臺灣人民，燒掉車輪旗，這是...最重要、最簡單，也一定要完成的動作」等語(本院卷第51、52頁)。由被告甫說完有一件重要事情要做，即有群眾取出國旗，旋由該不詳姓名年籍之人點火燃燒之，俟起火後被告阻止警員滅火，聲稱一定要完成此動作觀之，被告上開所宣稱之一件非常重要，一定要完成之事，當係指「燒掉車輪旗」亦即燒掉國旗而言，且此行為係被告主持晚會預定之活動內容之一部分。被告與該著手焚燒國旗之不詳姓名年籍男子有事前謀議共同損壞國旗之犯意聯絡與行為分擔，亦足認定。被告之辯護人以現場很緊張，被告為控制場面才有上開表示云云，不足採信。至於取出國旗之另2人，尚無證據證明與被告及該著手焚燒國旗者有犯意聯絡，併此敘明。
(二)被告有侮辱中華民國之犯意
1.國旗為憲法明定之國家象徵與標誌，表彰國家之主權與人民尊嚴，為國民愛國情操之所寄。在國內，政府機關、學校團體及軍事部隊，應於禮堂及集會場所之正面中央，懸掛國旗於國父遺像之上，並應於適當地點，樹立旗桿，並每日升降國旗(國徽國旗法第6、10條)；總統、副總統宣誓時，應肅立面向國旗宣讀誓詞(總統副總統宣誓條例第5條)；立法院議事場所、憲法法庭及全國各級法院法庭均佈置國旗。在國際上，邦交國大使館應升國旗；總統出訪，國旗必定隨同。在國外，華僑見國旗如見祖國；軍艦巡驛須懸掛國旗，否則會被視為武裝海盜。戰爭中，國旗能鼓舞民心士氣，捍衛國旗為忠於國家之表現；部隊行軍作戰、游擊隊深入敵後，均携帶國旗；占領土地、收復失土之後，首先要豎起國旗，表彰國家主權；懸有敵國國旗者則視為敵船(海上捕獲條例第4條)。凡此，均顯示國旗代表國家，不論在和平時、戰爭中、政治上、國際間，乃至民間，具有對外宣示主權、對内凝聚民心之地位。反之，降半期代表國殤與哀悼，倒掛國旗顯示發生國難、倒掛他國國旗意在羞辱，而斷交撤旗則降旗撤館，戰敗亦降旗，在人民心目中國旗即國家國旗之榮辱即國家之榮辱，踐踏褻瀆國旗即羞辱國家。
2.我國國旗為青天白日紅地，象徵自由、平等、博愛。左上角十二道光芒，象徵每日12時辰，每年12月份，喻自強不息之意。被告於焚燒國旗時宣稱：「今天將這個代表殖民體制的車輪旗燒掉」「臺灣人民，燒掉車輪旗，這是代表我們臺灣人民要破除中華民國這個殖民體制最重要、最簡單，也一定要完成的一個動作」「今天這個動作做完臺灣會建國成功嗎？」「臺灣人民願意為了建國付出我們的生命、付出我們的一切，翻倒中華民國體制，建立臺灣共和國」等語，其指稱我國為「殖民體制」，又以「車輪旗」比諭國旗，復宣稱要推翻中華民國，難認無貶損中華民國之意。又被告選擇在臺北市中正區濟南路一段南側人行道暨緊鄰一線車道所舉辦之
228追思晚會之不特定多數人得以共見共聞之場所，由真實姓名年籍資料不詳之成年男子將代表中華民國，象徵國家主權與尊嚴之國旗焚燒，客觀上，此行為足以斲傷一般國民對中華民國之情感及國家認同意識。復依被告於原審審理中所供稱：那天我有燒毀中華民國國旗，用意是凸顯中華民國的法律正當性，我認為中華民國對臺灣的統治就是殖民體制，晚會是主張臺灣獨立的活動，在臺灣獨立的主張認為臺灣跟中華民國是分開的，臺灣人不能把自己當是中華民國人，所以才用這種比較激烈的行動...我們不是要消滅中華民國，是中華民國在憲法規定下，應該回去大陸」(見原審卷第26、27、72、74頁)，意即中華民國不應存在在台灣，應予推翻，或應返回大陸，消失於臺灣，堪認其焚燒國旗係為表達中華民國不應存在於台灣，而應被推倒，其行為顯非基於善意之政治理念表達，而具有侮辱中華民國之意圖。被告辯稱無侮辱中華民國之犯意云云，不足採信。
(三)被告焚燒國旗之行為不受憲法言論自由保障按言論自由為表現自由之一種方式，為憲法第11條所保障之人民之基本權利。表現思想、觀念或意見之言論，其形式除言詞之外，亦可能透過以海報、傳單、圖畫、影像、甚至特殊裝飾（頭巾、臂章、服裝）或身體舉動表達在外。此等形式之言論，司法實務上有稱之為「象徵性言論（symbolicspeech）」，即具有表現性質之行為（expressiveconduct）。至於何種舉動得以解釋作「言論」，如何區別象徵性言論與單純之肢體動作，則應視表意人主觀上有無藉此行為表達特定訊息之意圖，再配合整體客觀環境，是否足以讓接收該行為之大眾所明瞭，始得認其兼具有言論之意義。但不論係採取言詞或使用「象徵性言論」之方式，言論自由與其他憲法保障之基本權利相同，非漫無限制，而有其界限，應受法律制約。即使輔以其他肢體動作或採用道具等象徵性言論，其手段亦應符合理性、和平，而為一般多數人所能接受，或有此表現之必要，申言之，應符合必要性與合理性。憲法第23條規定，為防止妨礙他人自由、避免緊急危維持社會秩序或公共利益所必要，得以法律限制之。司法院釋字第509號解釋即宣示言論自由為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第309條、310條之公然侮辱、誹謗罪，均係對言論自由之限制。而國旗為國家之表徵，褻瀆國旗形同羞辱國家與人民，不論本國或外國之國旗，均應受不被侮辱而加以損壞之保障。意圖侮辱我國而公然損壞、除去或污辱我國國旗者，刑法第160條第1項設有刑罰規定，意圖侮辱外國而公然損壞、除去或污辱外國國旗者，依同法第118條規定，亦應負刑責，此亦係對相關表現自由之限制。本案被告宣示要推倒中華民國體制，建立臺灣國，所為宣揚臺灣獨立建國之言論，雖非法律所禁止，但亦非必須以焚燒國旗之方式始能達其宣示政治理念之目的。依前所述，被告對中華民國有侮辱之意，而在公共場合及群眾聚集之情形下，不顧在場警員警告，強行焚燒國旗，於警員試圖滅火並搶救燃燒中之國旗時又強力阻擋，所實施之強暴手段，超越和平表達訴求之界線而不具必要性與合理性，當非屬憲法所保障之言論自由範疇。被告辯稱其焚燒國旗屬言論自由行為云云，委無可採。
(四)綜上所述，被告所辯均非可採，本案事證明確，被告共同損壞國旗犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第160條第1項之損害國旗罪。被告與該著手焚燒國旗之不詳年籍姓名男子間有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告所為係犯損壞國旗罪之教唆犯，容有未合，然被告損壞國旗之基本事實既屬同一，本院復於審判程序告知被告其犯罪嫌疑及所犯法條可能變更為損壞國旗罪之共同正犯（見本院卷第84頁），而無礙其防禦權之正當行使，應由本院依同法第300條規定變更起訴法條。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審未審酌國旗為憲法上所明定，代表國家且象徵國家之主權與人民尊嚴，被告與著手焚燒國旗之真實姓名年籍不詳之成年男子犯意聯絡並行為分擔，選擇在不特定多數人得以共見共聞之場所，不顧警員阻攔，強行焚燒中華民國國旗焚燒，已超越和平理性，而屬破壞性行為，雖係表達政治理念，但不具必要性與合理性，其主觀上有侮辱中華民國之意圖，客觀上有燒毀中華民國國旗之行為，犯行明確，乃遽以被告及該不詳姓名年籍之人之損壞國旗是要突顯其等對於臺灣民眾國族認同之主張，係表達特定政治訴求之象徵性言論，屬表意自由之範疇，受憲法保障，而為被告無罪之諭知，自有違誤。檢察官上訴意旨認被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子於228追思晚會焚燒國旗之行為難認屬象徵性言論，而認應認主觀上具有侮辱中華民國之意圖，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機，無視國旗尊嚴宣揚臺讀暨理念而為本案犯行，犯後態度、具有碩士學位之智識程度、月收入三、四萬等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第160條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃紋綦提起公訴，檢察官郭郁提起上訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國109年1月14日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國109年1月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第160條意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
意圖侮辱創立中華民國之孫先生，而公然損壞、除去或污辱其遺像者，亦同。
附件本院業勘驗蒐證錄影光碟結果：（以下所載時間均為畫面顯示之時間）
1.『00104』影片檔。
(0)0-00-00000：48：30PM至0-00-00000：49：19PM影片起始畫面位於228追思晚會集會現場，身穿白色上衣、黑色外套之甲○○站在畫面中央擺放蠟燭之桌子左手邊，9：4
8：41甲○○拿起麥克風以閩南語說：『來，我們一些人來後面，一些人來前面，來現在請大家圍成圓圈，把這個桌子圍起來，從現在開始，不要讓任何人進來這張桌子，今天我們這個晚會，除了升臺灣旗以外，我們還要用一個行動來代表說我們在建國過程當中，還有一件非常重要的事情要來進行，來請』。
(0)0-00-00000：49：19PM至0-00-00000：49：44PM甲○○語畢，畫面右手邊一名頭戴黑色帽子之男子將一面國旗拿出，甲○○左手邊之女子及身穿羽絨衣之男子亦拿出旗子，接著金色長髮男子及甲○○左手邊的女子、身穿羽絨衣之男子陸續將國旗攤開放置於前方擺放蠟燭之桌子上，一名身穿印有『X』T恤之男子並以棍子繫起國旗，並將國旗尾端靠近擺放蠟燭之桌子，此時可看出該國旗皆係下方為紅色，上方則為藍色底及有白色圓形、外有光芒狀之國徽圖案，接著二面國旗起火燃燒。9：49：26甲○○繼續手持麥克風以閩南語稱：『今天，將這面代表這個殖民體制的車輪旗燒掉，就是代表我們臺灣人民最重要一件要做的事情，擋住不要給他過，給他擋住、給他擋住。』此時警員靠近企圖以滅火器朝起火之桌子滅火，於國旗起火後，一旁警員拿了滅火器朝起火之桌子噴灑，而甲○○則以身體擋住警員避免警員靠近桌子，現場出現尖叫聲及吵鬧聲。
(0)0-00-00000：49：44PM至0-00-00000：50：44PM
9：49：56甲○○以閩南語說：『旗子拿起來、旗子拿來。』並有員警說『不要打警察、現場的民眾不要打警察、不要燒國旗，你們涉嫌公共危險罪，不要在道路上燒國旗』，現場人員爆發推擠，而金髮男子及身穿印有『X』T恤之男子則繼續手持繫有旗子之棍子站在火堆旁，由身穿印有『X』T恤之男子手上之旗子可看出該旗子為紅色底，左上角為藍色底及有白色圓形、外有光芒狀之國徽圖案，二人持續將旗子往地面上火堆靠近藉以燃燒旗子，隨後員警將該二人往後拉制止二人燃燒旗子，接著甲○○擋在警員前方避免警員靠近火堆，此時警察說：『現場民眾請注意安全』（見本院卷第51-53頁）」。
(0)0-00-00000：50：44PM至0-00-00000：51：36PM現場發生爭吵及推擠，甲○○則繼續手持麥克風以閩南語說：「不要緊，臺灣人民，燒掉車輪旗，這是代表我們臺灣人民要破除中華民國這個殖民體制最重要、最簡單，也一定要完成的一個動作，對嗎？」，現場民眾：「對。」，甲○○：
「今天這個動作做完臺灣會建國成功嗎？」，現場民眾：「會。」，甲○○：「臺灣人民願意為了建國付出我們的生命、付出我們的一切，翻倒中華民國體制，建立臺灣共和國，臺灣、建國、臺灣、建國、臺灣、臺灣、臺灣…」
2.「00106」影片檔。
(0)0-00-00000：51：58PM至0-00-00000：52：27PM現場民眾與警員爆發推擠。
(0)0-00-00000：52：27PM至0-00-00000：52：52PM影片一開始畫面中一禿頭男子推擠警察，畫面右方可見三名民眾手持繫有旗子之棍子，持續將旗子放進火推中燃燒，旗子舉起時可看出該旗子為紅色底，左上角為藍色底及有白色圓形、外有光芒狀之圖案，接著甲○○手持麥克風及燭台走至手持棍子之民眾旁並以閩南語說：「來各位兄弟姊妹過來我這邊、過來我這邊」。警察多次呼喊：「現場的群眾請保持理性、冷靜」，另有女子多聲喊：「警察不要推擠、警察不要推擠」。