裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第132號刑事判決
裁判日期：民國93年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第一三二號
上訴人即被告丙○○指定辯護人 呂錦峰 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第七十二號，中華民國九十二年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一四七九九號、第一五二一八號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣甲○○因涉嫌施用毒品（業經檢察官另案為不起訴處分），於民國九十年九月六日凌晨零時五十七分許，在臺北縣新莊市○○街○○○巷○○號二樓住處為警查獲持有安非他命殘渣袋二個及吸食器、吸管、分裝鏟各一支等物品，其因知悉丙○○有販賣第二級毒品安非他命予他人之情事，遂配合員警查緝犯罪，撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，佯稱欲以新台幣（下同）一千元之代價向丙○○購買安非他命，丙○○基於販賣安非他命圖利之犯意予以應允，約定在臺北縣新莊市○○○街永和豆漿店前交易，嗣於當日凌晨一時四十八分許，丙○○即將安非他命一包（淨重零點五公克）放於長褲口袋內，駕駛車號00－0000號自用小客車，搭載不知情之女友 許惠萍 （業經檢察官為不起訴處分確定），前往上開約定地點欲販賣予甲○○時，尚未交付即在新莊市○○○街永和豆漿店前為警當場逮獲，並扣得其持有之上開安非他命一包。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對其在前揭時、地攜帶安非他命遭警當場查獲之事，固坦承不諱，惟矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：當日甲○○在電話中表示要償還欠款一千元，其乃前往查獲現場，並非要販賣安非他命，至扣案之安非他命係要自行施用云云。
二、經查：
（一）本件係因證人甲○○涉嫌施用毒品遭員警查獲後，為配合警方辦案要求，遂以電話聯絡被告，向被告表示要購買一千元安非他命，並約定在前揭時地見面，被告在約定之時間、地點出現後，即為警查獲，此情業據證人甲○○於偵查及原審法院證述綦詳，其於偵查中證稱：「是警察要我交出上手，叫我打電話給上手，我便打電話給丙○○說要買一千元的安非他命，並約好在永和豆漿店見面，之後警察便將丙○○查獲。」、「電話中他有同意賣毒品給我。」、「因我知道他有賣，但我沒向他買過，我有朋友告訴我要買就向他買，丙○○便留下電話給我。」、「丙○○的綽號叫『 阿國 』。」、「沒有認識其他賣毒品的『阿國』」等語（見九十年度偵字第一四七九九號卷第一五一頁反面、第一五二頁）；於原審法院結證：「電話中我騙他要跟他買一千元的安非他命，丙○○就跟我約在新莊永和豆漿店前等他。」、「我跟他很熟，有聽朋友說他可以幫忙處理安非他命的事情。」、「偵查中所言實在」等語（見原審卷第一六七頁、第一六八頁）。證人即查獲本案之員警乙○○，於原審法院亦到庭結稱：
「當時是先查獲甲○○，甲○○說要供出上游丙○○，我們去逮捕甲○○時，甲○○說他的安非他命用完了，他跟丙○○約好在新莊市永和豆漿店，我們請甲○○帶我們去，甲○○跟我們說是哪一部車，我們就直接上前查獲，沒有讓他們交易」等語（見原審卷第一六九頁）。又被告於本院審理時亦坦承平常購買安非他命是一包一千元等語（見本院九十三年十一月二十三日審判程序筆錄第六頁），與證人甲○○佯稱欲向被告購買之毒品數量（一千元可買一包）及警方當日自被告身上查扣之毒品數量（一包）相符。揆諸證人甲○○、乙○○上開證言可知，證人甲○○雖未曾向被告買過安非他命，然卻從友人處知悉被告有在販賣安非他命予他人，本件查獲當天其仍配合警方打電話給被告佯稱欲購買一千元之毒品，被告亦應允出售，雙方約定在前揭時地見面，即為警查獲，並在被告身上查扣安非他命一包。被告辯稱係因甲○○在電話中表示償還積欠之一千元，始前往查獲現場云云，並不足採。
（二）被告為警查獲時，除在其長褲口袋內扣得安非他命一包外，另於其所駕駛之自用小客車內查獲被告所有之安非他命八包、不知情之許惠萍身上扣得被告所有寄放之安非他命四包等情，業據被告於警訊（見九十年偵字第一四七九九號卷第九頁反面）及原審法院審理（九十二年五月十五日訊問筆錄第二頁、九十二年八月二十一日審判筆錄第五頁）供承屬實，核與證人許惠萍於警訊中所證：
「（安非他命）是丙○○於九十年九月六日一時許，在新莊市○○○街永和豆漿店前在車內交給我」等語相符（見九十年度偵字第一四七九九號卷第十三頁正面）。而上開在被告長褲口袋及車上所扣得之安非他命共九包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命（驗餘淨重共計七點六四公克），有該局九十二年三月四日刑鑑字第○九二○○二三五一六號鑑驗通知書一紙在卷足憑。是被告為警查獲時，其所有之安非他命，僅有一包安非他命放置於長褲口袋內，其餘則放置於車上或在查獲現場之車內臨時交予許惠萍保管，顯見被告係欲將放置於長褲口袋之安非他命一包攜帶販賣予證人甲○○。否則，如該包安非他命係被告欲自行施用，自應與其餘安非他命以相同之方式藏置處理，始合於常理，當無單獨將該包安非他命毒品放置於長褲口袋內隨身攜帶之必要。被告所辯稱上開安非他命係欲自行施用，並非欲販賣予證人甲○○云云，應為事後飾卸之詞，亦不足採。
（三）本件警方自被告長褲口袋內所查扣之安非他命一包，毛重零點七公克，淨重零點五公克，係證人乙○○查獲被告時使用被告車上之電子秤所稱而得，業據證人乙○○於本院更一審結證明確，被告及其選任辯護人亦不爭執（見本院九十三年九月三日準備程序筆錄），應可認定。至被告聲請傳訊證人甲○○乙節，經本院數次傳訊均未到庭，有送達證書在卷可憑，證人甲○○於第一審審理中已到庭結證陳述向被告購毒明確，而第一審法官於訊問時已予被告詰問之機會，是並無再傳訊證人甲○○之必要，併予敘明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪。此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。查本件證人甲○○為配合警方之誘捕行動，撥打被告之行動電話，佯稱購毒，被告基於意圖營利之決意，將其所有之安非他命乙包持往約定地點交貨，尚未交付，即為警當場查扣。因被告原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已著手於售賣之行為，應以販賣第二級毒品未遂罪論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有安非他命之行為，為其販賣第二級毒品未遂之犯行所吸收，不另論罪。其販賣第二級毒品未遂，按既遂犯之刑減輕之。又被告前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元（銀元）折算一日確定，並於八十七年十月二十日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，惟毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，其中法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。此部分之刑，同時有加重及減輕之情形，依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條（前段）、第二十六條前段、第四十七條規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、欲販賣之毒品數量尚屬微少，及犯罪後否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月。復說明扣案之安非他命一包（淨重零點五公克），係第二級毒品，應依法宣告沒收銷燬。至被告為警查獲時於其所駕駛之車上查獲之安非他命八包（共計淨重七點七公克）、電子秤一個、分裝袋一大包（共四十二個），及在其女友許惠萍身上扣得之安非他命四包（共淨重二點零公克）、分裝帶一包（共十五個）、安非他命殘渣袋一個，被告雖供承均為其所有，因無證據證明與本案犯罪事實有關，不於本案宣告沒收。又說明公訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括犯意，自不詳時間起迄九十年三月二十七日止，連續在臺北縣新莊市○○路○○○號附近及其他不詳地點，販售第二級毒品安非他命與 謝東輝 及其他不詳之人，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第二項連續販賣第二級毒品罪嫌云云。訊據被告堅決否認有販賣安非他命與謝東輝或其他不詳之人之犯行，辯稱：其沒有販賣安非他命等語。按檢察官認被告涉有前開罪嫌，係以證人謝東輝於警訊中之證言、證人許惠萍（偵查中為同案被告）及同案被告 蔡年豐 於偵查中之證言，為其論據。惟查：證人謝東輝於警訊中雖證稱曾自九十年三月間起至九十年三月二十七日止，在臺北縣新莊市○○路○○○巷附近，向被告丙○○購買安非他命約五次等語（見九十年度偵字第一五二一八號卷第六頁背面），惟其於偵查中未到庭應訊，其後於原審法院囑託臺灣屏東地方法院訊問，則證稱：「（安非他命）不是跟他們（指被告丙○○及另案被告 張嘉祥 ）買的，是跟朋友買的，他的綽號叫菜刀，但本名我不知道」、「（警訊中）我會說出丙○○，是警察叫我要說出二個販毒的，因為我跟丙○○有過節，丙○○在事發前沒多久，搶我的女朋友許惠萍，我就把他咬出來。時間地點是我亂說的」等語（見卷附臺灣屏東地方法院九十二年三月十八日屏院高刑慎九二助五字第五二一七號函附之同院九十二年三月十四日訊問筆錄），因證人謝東輝關於向被告購買安非他命部分之供述，前後內容並非一致，本身已有瑕疵可指。另證人許惠萍於偵查中雖證稱：其知道被告丙○○有在販賣安非他命，因為丙○○曾親口告訴其有賣給朋友，且有聽到丙○○以電話聯絡販賣安非他命云云，同案被告蔡年豐於偵查中雖亦曾供稱：被告曾問其是否要買安非他命，知道有些朋友是向丙○○買安非他命云云；惟蔡年豐於原審法院改稱：「有聽過他跟人家談多少錢、多少公克，但不是很確定是否販毒」（見原審法院九十二年一月二十一日訊問筆錄）、「我是聽他在電話中講多少錢多少東西，但是在買或在賣，我不清楚」等語（見原審法院九十二年八月二十一日審判筆錄），是蔡年豐之供述已非一致。況其等上開陳述就被告丙○○於何時、何地曾販賣安非他命與何人等構成犯罪事實，均未能指明，已無從遽依其等籠統模糊之陳述，即認被告有於檢察官所指之時、地販賣安非他命之行為，自亦不足資為證人謝東輝前開供述之補強證據。至警方在被告所駕駛之車上查獲之安非他命八包（共計淨重七點七公克）、電子秤一個、分裝袋一大包（共四十二個），及在證人許惠萍身上扣得之安非他命四包（共淨重二點零公克）、分裝袋一包（共十五個）、安非他命殘渣袋一個，被告雖供承均為其所有，惟無證據證明係供被告販賣安非他命予他人所用，或與販賣安非他命犯行有關。綜上所述，本案證人謝東輝雖曾指稱向被告購買安非他命，然經查並無補強證據足以證明其與事實相符，此部分自屬不能證明被告有販賣安非他命之犯行。因檢察官認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。其認事用法，核無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月七日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十三年十二月八日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項、第五項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。