裁判字號：最高法院102年台上字第839號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第八三九號上訴人 潘嘉興 選任辯護人 蔡明哲 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一二四○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第六八六六、七九九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人潘嘉興上訴意旨略稱：㈠、扣案之系爭改造槍枝，係綽號「 慶宗 」（或「 慶中 」、「 慶忠 」，已死亡）之成年男子，於民國九十三年間某日，連同原判決附表（下稱附表）所示之其他四支槍枝、子彈，一併交付上訴人作為抵債之用。該其他四支槍枝、子彈業於九十九（上訴書載為「九十八」）年間遭查獲，上訴人並經台灣桃園地方法院以九十九年度重訴字第一六號刑事判決判處罪刑，嗣經台灣高等法院以一○○年度上訴字第八二四號刑事判決駁回上訴，再經最高法院以一○○年度台上字第五一二一號刑事判決以其上訴不合法而駁回確定（下稱前案）。本件為上開確定判決效力所及，應諭知免訴之判決。原審以上訴人於前案遭查獲時，未一併供出持有系爭改造槍枝為由，不採上訴人之上開辯解，惟上訴人於前案如供出系爭槍枝，可能加重刑責，原審認定事實有違經驗法則、論理法則。㈡、上訴人收受系爭槍枝後，因其拉彈溝時有故障，難以順利退出彈殼，因而另行藏放，未與其他四支槍枝一併攜帶。上訴人於原審曾聲請鑑定系爭改造槍枝是否有上述故障情形。原審未予鑑定，亦未於理由內說明其理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢、上訴人始終供稱系爭改造槍枝係「慶忠」所交付，核與證人 田文龍 於原審證述之情節相符。原審不採田文龍之證言，率爾認定上訴人係於不詳時間、地點，自不詳之人處取得系爭改造槍枝，有判決不載理由及理由矛盾之違法。㈣、系爭改造槍枝係「慶忠」寄放於上訴人處，作為積欠債務之擔保。上訴人所為應係「寄藏」行為，原判決論以「持有」刑責，有判決適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於不詳時間、地點，自真實姓名年籍均不詳之某成年人處，取得具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），將之藏放於其屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處內，而未經許可，非法持有。嗣於一○○年七月五日十七時三十分許，為警前往搜索查獲，並扣得上開改造槍枝一支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人對其持有系爭改造槍枝之上揭事實，業於偵、審中自白不諱，並有扣案之改造槍枝一支，及內政部警政署刑事警察局鑑定書、蒐證照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、偵查報告等在卷可稽。上訴人雖另辯稱：系爭改造槍枝，與其於九十八年（應係九十九年之誤）間遭查獲如附表所示之四支改造槍枝、子彈，均係於九十三年間由「慶忠」所交付，作為抵押擔保之用，而上開其餘四支槍枝、子彈部分，業經另案判決確定，本件應諭知免訴云云。然而：㈠、上訴人自九十三年間某日起，受「慶宗」之託而寄藏如附表編號一至十四所示之槍枝、子彈，嗣經查獲等事實，業據上訴人於前案警詢、偵查及審理中自白不諱，有各該刑事判決書在卷可稽。而上訴人於前案除坦承代「慶宗」寄藏附表編號一至十四所示之槍枝、子彈外，完全未曾提及本件扣案之系爭改造槍枝，亦未陳稱「慶宗」交付該等槍枝、子彈係供作抵押擔保之用。則上訴人於本件遭查獲後，始供稱系爭改造槍枝與附表所示之槍枝、子彈，係同時為「慶宗」所交付，供抵押擔保之用云云，即難採信。㈡、前案係警方先於九十九年一月二十日，由該案共同被告田文龍帶同，前往屏東縣內埔鄉新建活動中心公園內某處電線桿旁草叢內，查獲附表編號一至九所示之槍枝、子彈，再依據上訴人之供述，於同年二月五日，在桃園縣桃園市虎頭山環保公園內之涼亭下，查獲附表編號十至十四所示之槍枝、子彈。若上訴人所辯其係同時代「慶宗」寄藏系爭改造槍枝及如附表所示之槍枝、子彈屬實，則其於前案查獲附表編號一至九所示之槍枝、子彈後，何以僅供出附表編號十至十四所示之槍枝、子彈，而未一併供出系爭改造槍枝？顯與常理有悖。其所辯自無可採。㈢、田文龍雖於原審證稱：上訴人於九十八年間，在屏東家中曾向其出示五支槍枝，並表示係向「慶宗」拿的，之後其等一同攜帶其中四支槍枝至桃園，剩下一支槍枝其不知下落等語。然而就田文龍之證言與上訴人所供情節相互比對，其中關於田文龍是否認識「慶宗」？有無見過「慶宗」？及上訴人自「慶宗」處取得槍枝之原因等情，二人所述不一，且系爭改造槍枝是否為「慶宗」交付予上訴人？田文龍並不知情。其證言自不足資為有利上訴人之論據。因認本件事證明確，上訴人確有上揭未經許可，持有系爭改造槍枝之犯行，而以其所為本件犯行為前案確定判決效力所及，應諭知免訴之上開辯解，乃卸責之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」與「寄藏」，均係將物品置於自己實力支配下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故兩者間之區別，在寄藏係受人委託代為保管，持有則係為自己而執持占有。原判決認定上訴人自某不詳之成年人處，取得系爭改造槍枝後，即未經許可，非法持有系爭改造槍枝，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯其係代「慶宗」寄藏系爭改造槍枝及附表編號一至十四所示之槍枝、子彈云云，如何不足採信，亦已詳為指駁、說明。原判決因而論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，自不容任意指為違法。上訴意旨指稱原判決對其論以「持有」刑責不當云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上與待證事實無重要關聯，非認定事實及適用法律基礎之證據者，依同法第一百六十三條之二第二項第二款規定，應認為無調查必要，而不予調查。系爭改造槍枝經鑑定結果有殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局之鑑定書可稽，至於系爭改造槍枝有無因拉彈溝時有故障，難以順利退出彈殼之情形，與上訴人是否「持有」或「寄藏」系爭改造槍枝之待證事實，並無關聯，換言之，縱使系爭改造槍枝偶有上述情形，亦不足以推翻或動搖原審所認定之事實，則原審法院未依辯護人之聲請予以調查（鑑定），亦不能任意指摘為違法。至於原審法院於一○一年十一月五日行準備程序時，僅由受命法官諭知無再送鑑定之必要（見原審卷第四十二頁），而未依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，由法院（合議庭）以裁定駁回，所踐行之訴訟程序固有瑕疵，惟顯然與判決無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審之上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月十一日
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