裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3245號刑事判決
裁判日期：民國111年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3245號上訴人即被告 邱美玲 指定辯護人 吳俊賢 律師上訴人即被告 李德興 選任辯護人 葉慶人 律師(法扶律師)
楊偉毓 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第550號，中華民國110年8月19日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18618、19755號，追加起訴案號：109年度偵字第14233號、109年度偵緝字第697、698號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱美玲、李德興均明知 海洛 因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，仍各與 許明儀 （業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣海洛因以營利之犯意（詳如附表一「行為人欄」所示），以行動電話作為聯繫之工具，各於如附表一「交易方式」欄所示之時、地，以「毒品種類、數量及價格」欄所示之數量、價格，販賣海洛因予如附表一「交易方式」欄所示之對象，並收取「犯罪所得」欄所示之價金（詳如附表一所示）。
二、案經 臺北市 政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告邱美玲、李德興及其等之辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均不爭執證據能力（見本院卷第145至150頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠李德興部分：
就如附表一編號1所示之犯行，業據李德興於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字14233卷第24至25頁，原審訴字679卷三第101頁），並經證人即購毒者 張家祥 於偵訊中之證述及證人即共犯許明儀於偵訊、原審之證述綦詳（見偵字18618卷二第82至83頁，見偵18618卷一第199至212頁、偵18618卷二第351至353頁、原審679卷第443至449頁），復有許明儀與張家祥之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字18618卷一第167至169頁），足認李德興前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡邱美玲部分：
1.邱美玲確有受許明儀之委託，於如附表一編號2至4所示時間、地點，將以菸盒或衛生紙包裹之物品，交付予如附表一「交易方式」欄所示之對象，並收取如「犯罪所得」欄所示之價金等情，業據其於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字18618卷一第37至38、40至41、115、117至118頁，原審訴字679卷一第58至59頁，本院卷第150至151頁、179至182頁），並經證人即各購毒者 徐文祥 、 林大偉 、 許泰鳴 於偵訊之證述及許明儀於偵訊、原審中證述明確（見偵字18618卷二第91至92頁、第7至8頁、偵字18618卷一第266至267頁、第199至212頁、偵18618卷二第351至353頁、原審679卷第443至449頁），復有許明儀分別與徐文祥、邱美玲、林大偉、許泰鳴之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字18618卷一第178至180頁、第183頁、第192至194頁），足認邱美玲前開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
2.就領有身心障礙證明之邱美玲是否知悉其所為乃違法販毒乙節，據邱美玲於原審時供稱：（按：附表一編號2部分）許明儀拿一個已經開封的香煙盒給我，我有看到煙盒中放有白色粉末的毒品，我知道這包東西是毒品，是因為許明儀拿給我的時候有跟我說這是毒品，他叫我拿去給對方，並叫我要跟對方收新臺幣（下同）700元；（按：附表一編號3部分）許明儀有將用兩張衛生紙包起來的1包白色粉末的毒品交給我，他交給我的時候有跟我講這包東西是毒品，請我拿到雙十路209號全聯福利中心給對方，本來許明儀叫我要跟對方收1,000元，但是我將毒品交給對方的時候，對方只交給我900元，我將這900元交給許明儀；（按：附表一編號4部分）我有將許明儀交給我用衛生紙包裝的1包白色粉末毒品交給對方，對方也有給我500元，我將這500元交給許明儀等語（見原審訴字679卷一第58至59頁），另參以許明儀於偵訊時證稱：我跟邱美玲說我已經包好海洛因，她知道是海洛因，我有跟她說我拿給她的是海洛因，從第一次請她幫我送貨她就知道了，我都會用紙包好，她一開始有問裡面是什麼東西，我跟她說是我在用的東西，是海洛因，她有看過我注射海洛因，她知道我有施用毒品等語（見偵字18618卷一第200至
201、211頁）；證人即附表一編號4所示之購毒者許泰鳴於偵訊中證稱：邱美玲知道我有在施用海洛因，之前我去過許明儀家，當時邱美玲就會去許明儀東園街住處，邱美玲看過我用針筒加水放海洛因施用，她有看到我施用海洛因，後來許明儀搬家後農曆年過年前，我也有去過他雙十路住處，我也有在許明儀雙十路住處內將針筒加水施用海洛因，邱美玲有看到我在施用，許明儀在農曆過年後開始行動不便開始叫邱美玲送海洛因給我，我經常勸邱美玲說不要再跟許明儀在一起，說妳這樣是販毒，我在農曆過年前就經常跟邱美玲說妳這樣是算販毒，被抓到判很重，不像我們是吸毒，判幾個月就沒事了，她就說好好好，但還是每天去找許明儀，常幫許明儀拿毒品給我，我確定我從去年就跟她講很多次，我跟邱美玲相處過程中，她的反應跟正常人沒有不同等語（見偵字18618卷二第324至326頁）。再參以證人即被告邱美玲第一次警詢筆錄製作員警 陳世豪 於偵訊時證稱：一開始邱美玲蠻配合，有承認幫許明儀賣毒品，她說主觀上知道許明儀請她賣的東西是毒品，警詢時邱美玲稱她都會去許明儀幫忙做事情，她說有看到許明儀施用海洛因，所以知道幫許明儀賣的是海洛因，雖然邱美玲有身心障礙，但是她的反應都正常，可以完整陳述等語（見偵字18618卷一第215至216頁）。
綜上，衡以邱美玲明知所販賣者為海洛因，未經許可，不得販賣，猶決意販賣之，足認邱美玲確實知悉其違法販賣之物品為海洛因無訛，是其辯護人為其辯稱其欠缺不法意識等語，尚難憑採。
㈢買賣毒品係我國法律嚴禁之犯罪行為，我國查緝販賣毒品執
法甚嚴，販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，李德興、邱美玲與各購毒者並無特殊親誼關係，依常情判斷，其等販賣毒品，若非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪之風險，無償為各購毒者調借、代購毒品之理，且許明儀於偵查中供稱：我有請李德興、邱美玲吃飯等語（見偵字18618卷一第201頁），堪認李德興、邱美玲就上揭各次犯行，確有販賣毒品以牟利之營利意圖。
㈣至李德興之辯護人雖為其辯稱：就如附表一編號1所示部分，
許明儀與張家祥原已議定以1,000元購買海洛因1公克，許明儀將上開海洛因交予李德興前往約定交易地點後，張家祥始去電許明儀稱「先跟你差500」等語，許明儀回以「好拉，算我請你啦，不用再講啦」等語，是李德興與許明儀於共同實行販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為時，為完成銷售賣出毒品之行為而止於未遂，其犯意並降低、轉化為有償轉讓、交付第一級毒品之犯意等語，然縱其等降低實際賣價，此係屬販賣價格之調整，應仍在原販賣海洛因犯意範圍內，尚難任其等有犯意轉換或變更之情，辯護人前揭所辯，不足憑採。
㈤綜上，本案事證明確，李德興、邱美玲上開各犯行均堪認定
，均應依法論科。
二、論罪：㈠李德興、邱美玲行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於109
年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正後之同條例第4條第1項提高併科罰金刑上限、同條例第17條第2項則增加歷次審理均須自白之限制，是修正後新法並未較有利於被告，經整體比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用李德興、邱美玲行為時即修正前之上開規定。
㈡核李德興、邱美玲就事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（詳如附表一所示）。至李德興之辯護人固為其辯護稱：李德興所為應構成轉讓第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪等語，然李德興就如附表一編號1所為應屬販賣第一級毒品罪，業經本院認定並詳予論述如上，辯護人此部分所辯，容有未恰。
㈢李德興與許明儀就如附表一編號1所示犯行、邱美玲與許明儀
就如附表一編號2至4所示犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯㈢李德興、邱美玲各次因販賣海洛因而持有毒品之低度行為，分別為其等販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣邱美玲前揭3次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。㈤李德興就如附表一編號1所示犯行；邱美玲就如附表一編號2
至4所示犯行，於偵訊、原審及本院審理時均自白犯罪（就本罪構成要件事實為坦白陳述），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈥被告李德興就如附表一編號1所示犯行及邱美玲就如附表一編
號2至4所示犯行，僅分別有1次、3次行為，且販賣數量及獲利甚微，亦非居於犯罪主導地位，衡其等惡性及對社會危害程度，尚與大量或長期走私進口毒品之所謂「大盤」或「中盤」之毒梟顯然有異，是被告二人上開犯行客觀上尚非全無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。㈦邱美玲為智能障礙者，係臺北市立啟智學校高級職業部畢業
，領有中度身心障礙證明等情，有中度身心障礙證明及畢業證書影本可憑（見原審訴字679卷二第163、165頁），又經原審囑請臺北市立聯合醫院松德院區對邱美玲施以精神鑑定，該院參考邱美玲個人生活史及鑑定所見（含精神狀態），鑑定結果為：1. 邱女 係一智能障礙者，就學過半期間皆接受特殊教育，19歲時即經鑑定而領有「智能障礙/中度」之殘障手冊，惟就邱女於鑑定會談時之應答樣貌以及自述之工作經歷觀之，鑑定人認為其智能障礙應該輕度（智商50-55至約70）範圍，未達「中度」（智商35-40至50-55）；2.「智能障礙」者於接受特殊教育後，應能發展出較好之「自我照顧」功能、「人際互動」功能與「職業」功能，惟囿於智能，「智能障礙」者－在此前「無認識」狀態下－對於一己當下行為是否「違法」，以及一旦「違法」後之可能「後果」之認識，仍難謂得與同齡常人等量齊觀。循上，鑑定人認為，邱女於108年1月22日、1月25日、2月17日行為時，辨識行為違法之能力－與同齡常人相較－應已顯著降低等情，有該院出具之精神鑑定報告書可憑（見原審訴字679卷二259至263頁）。是以，上開精神鑑定報告書係參酌邱美玲先前就醫紀錄及卷內相關證據，瞭解邱美玲個人生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查，本於專業知識與臨床經驗，綜合被告症狀所為判斷，無論鑑定人之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，均無瑕疵，所為上開鑑定結果，自屬可採，足見邱美玲違犯本件犯行時，係處於精神耗弱之狀態，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。至其辯護人雖為其辯護稱：邱美玲行為時顯然欠缺是非辨別能力及判斷行為違法之能力，應依刑法第19條第1項規定予以免刑等語，然依邱美玲之供述、許明儀、許泰鳴及陳世豪於偵訊時之證述，均可證邱美玲為本案犯行時，並非完全欠缺行為能力，且亦有前揭鑑定書可稽，辯護人所辯，不足採信。
㈧李德興、邱美玲有前揭二種以上刑之減輕事由，應依法遞減之。
㈨至邱美玲之辯護人固為其辯護稱：邱美玲於警詢時積極配合
並指認與其交易毒品之人為許明儀、 鄧嘉祐 及上游「 阿川 」之行動電話等資訊，然大安分局卻函覆原審稱尚未偵知阿川等人之真實身分，未發現有不法，上開卷證資料似有未符等語，然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4760號判決意旨參照）。經查，邱美玲固於警詢時指認與其交易毒品之人為鄧嘉祐，並提供上游「阿川」之行動電話門號等資訊，惟邱美玲供述毒品上游係綽號阿川等人，為其持用行動電話為發現毒品買、賣相關事證，又其與上游毒販之聯繫均係許明儀所為，依目前既有查證結果，尚未偵知「阿川」等人之真實身分，亦未發現有不法之情況等情，有臺北市政府警察局大安分局110年4月22日北市警安分刑字第1103010536號函附卷可稽（見原審卷二第481頁），足認警方並未因邱美玲之供述而查獲鄧嘉祐或「阿川」等人，且許明儀所為販賣毒品犯行，則非因邱美玲之供述而查獲，此部分即無從據以減刑，尚無辯護人所指卷證資料不符之情形。
三、上訴駁回之理由：㈠原判決認李德興有如附表一編號1（即其附表一編號1）及邱
美玲有如附表一編號2至3（即其附表一編號10、12、16）所示之犯行，分別依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定予以論處，並以行為人之責任為基礎，審酌李德興、邱美玲無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟與許明儀共同販賣海洛因予他人而藉以牟利，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為實屬不該，惟念其等犯後坦承犯行之態度，兼衡邱美玲自 陳啟智 學校畢業之智識程度、現幫忙家裡做麵、喪偶無子女、無須扶養親屬之生活狀況；李德興自陳小學肄業之智識程度、現做工、已婚無子女、無須扶養親屬之生活狀況（見原審訴字679卷三第102頁），暨其等販毒數量、次數、所得利益、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就其等所犯分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。復綜合斟酌邱美玲犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性、所侵害之法益與整體非難評價等，依法就前開各罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑4年。復就沒收部分說明：（按：犯罪所得部分，均由許明儀取得）扣案如附表二所示之行動電話，為邱美玲所有，且係供其犯本案販賣毒品犯行時與許明儀聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至李德興未扣案之不詳廠牌行動電話（含SIM卡），固為其所有而供犯本案犯行之用，然既未扣案，無證據可認仍存在，爰不諭知沒收。經核原審就上開部分之罪刑及沒收之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡李德興及其辯護人上訴稱：李德興坦承犯行，請從輕量刑，
並依刑法第59條減輕其刑等語；邱美玲之辯護人為其辯護稱：邱美玲已坦承犯行，犯後態度良好，也積極配合調查，請予以減輕其刑等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決內詳予說明李德興有如附表一編號1及邱美玲有如附表一編號2至4所示等犯行之量刑基礎，且敘明係審酌其等所販賣毒品之數量、次數、所得利益，併考量其犯罪動機、目的、手段及其坦承犯行之犯後態度，另兼衡其智識程度及生活狀況等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。另本案原審業已適用刑法第59條規定予以減輕其刑，辯護人仍以此上訴，容有誤會。至邱美玲、李德興及其等之辯護人其他上訴之主張，均業經本院詳述如上，其等執此上訴，自不足採。綜上，李德興、邱美玲之上訴均為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察 周慶華 到庭執行職務。
中華民國111年2月23日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官楊志雄法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國111年2月23日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號行為人交易方式（時間、地點及對象）毒品種類、數量及價格犯罪所得（價金）罪名及宣告刑備註1李德興許明儀先於107年12月24日下午2時34分許開始以持用手機聯繫右列毒品交易事宜，談妥後，推由李德興於同日下午3時54分許，在新北市板橋區長江路某機車行旁巷口，將右列毒品交付予張家祥，惟張家祥實際僅交付500元海洛因500元李德興共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。起訴書附表一編號11公克1,000元2邱美玲許明儀先於108年1月25日晚間6時4分許開始以持用手機聯繫右列毒品交易事宜，談妥後，推由邱美玲於同日晚間7時9分許，在新北市○○區○○路00號全聯福利中心前，將右列毒品交付予徐文祥，並收取右列價金海洛因700元邱美玲共同販賣第一級毒品，處有期徒刑參年玖月。起訴書附表三編號20.7公克700元
3邱美玲許明儀先於108年1月22日晚間6時20分許開始以持用手機聯繫右列毒品交易事宜，談妥後，推由邱美玲於同日晚間6時30分許，在新北市○○區○○路0段000號全聯福利中心前，將右列毒品交付予林大偉，並收取右列價金，惟林大偉實際僅交付900元海洛因900元邱美玲共同販賣第一級毒品，處有期徒刑參年玖月。起訴書附表四編號11公克1,000元
4邱美玲許明儀先於108年2月17日下午5時23分許開始以持用手機聯繫右列毒品交易事宜，談妥後，推由邱美玲於同日晚間6時1分許，在新北市板橋區雙十路某全聯福利中心前，將右列毒品交付予許泰鳴，並收取右列價金海洛因500元邱美玲共同販賣第一級毒品，處有期徒刑參年玖月。起訴書附表五編號20.5公克500元附表二：
名稱及數量備註Samsung廠牌行動電話1具（顏色：銀色）IMEI碼：000000000000000號，含配用門號0000000000號SIM卡1張