臺灣高等法院110年度上訴字第3748號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3748號刑事判決

裁判日期：民國111年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3748號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蔡旻䜢指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第331號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6105、9029號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡旻䜢明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟先於民國109年4月5日，在不詳地點，持其所有如附表編號1所示之行動電話，以暱稱「SUNNY」之帳號，登入網路社交通訊媒體LINE（下稱LINE），並建立「人生高飛組」群組，邀請 徐偉榕 （LINE帳號暱稱為「小D」）及 許普碩 （LINE帳號暱稱為「JASON」）加入該群組，復以「書」、「課本」、「上課」、「教材」為大麻代號，向該群組內之人兜售大麻，而分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意，持其所有如附表編
號1所示之行動電話1具做為聯絡工具，在上開「人生高飛組」群組內，與徐偉榕約定以1公克新臺幣（下同）1,600元之代價交易大麻後，於109年5月24日傍晚某時許，在蔡旻䜢位在桃園市○○區○○○路00巷00號居所外騎樓，與徐偉榕見面並談妥以9,600元之代價，販賣第二級毒品大麻6公克予徐偉榕，且當場交付第二級毒品大麻6公克予徐偉榕。嗣徐偉榕於翌（25）日上午11時44分許，在不詳地點，以網路轉帳之方式，自其向星展（台灣）商業銀行股份有限公司申請開立之帳號000-00000000000號帳戶內，將9,600元轉入蔡旻䜢向中華郵政股份有限公司基隆孝三路郵局申請開立之帳號000-00000000000000號帳戶（下稱蔡旻䜢郵局帳戶）內而交付其前開向蔡旻䜢買受前開第二級毒品大麻之價金。
㈡基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意，持其所有如附表編
號1所示之行動電話1具做為聯絡工具，在上開「人生高飛組」群組內，與許普碩約定以1公克1,600元之代價交易大麻後，於109年5月25日上午某時許，在桃園市中壢區中壢車站附近某處，與許普碩見面並談妥以3,200元之代價，販賣第二級毒品大麻2公克予許普碩，且當場交付第二級毒品大麻2公克予許普碩，許普碩旋即於同日中午12時6分許，在不詳地點，以網路轉帳之方式，自其向凱基商業銀行股份有限公司申請開立之帳號000-00000000000000號帳戶內，將3,200元轉入上開蔡旻䜢郵局帳戶內而交付其前開向蔡旻䜢買受前開第二級毒品大麻之價金。
嗣蔡旻䜢於109年6月8日晚上11時40分許，在臺北市大安區忠孝東路與建國南路口為台北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）新生南路派出所員警攔檢盤查，當場扣得其所有如附表編號1所示之行動電話1具及大麻菸斗1個（蔡旻䜢犯施用第二級毒品犯行部分，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第1961號為附戒癮治療之緩起訴處分確定），經大安分局員警還原如附表編號1所示行動電話內LINE群組訊息及通話紀錄，始查悉上情。
二、案經大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告蔡旻䜢（下稱被告）及其辯護人對本院審理期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第67頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第67至70頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
均坦承不諱（見偵6105卷第20至23、146至150、181至182頁；聲羈卷第23至25頁；原審卷第30至31、68、127至128頁），復經證人徐偉榕、許普碩於警詢及偵查中證述屬實（見他卷第90至92、97至99、112至114、143至144頁；偵6105卷第129至131頁），並有自願受搜索同意書、大安分局搜索扣押筆錄、大安分局新生南路派出所扣押物品目錄表、被告行動電話LINE訊息紀錄截圖照片、中華郵政股份有限公司109年8月3日儲字第1090193370號函及其檢附客戶歷史交易清單、帳戶基本資料、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處109年8月12日（109）星展消帳發（明）字第00594號函及其檢附帳戶基本資料、歷史交易明細、星展銀行-ATM交易明細表、凱基商業銀行股份有限公司109年9月14日凱銀集作字第10900027235號函及其檢附客戶基本資料維護、行動銀行登入記錄查詢、台幣存摺對帳單等件在卷可稽（見他卷第15至20、23至31、35至39、41至55頁），並有如附表編號1所示之行動電話1具扣案可資佐證，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告先於偵查中供稱：本案伊賣給徐偉榕、許普碩的大麻成本是1公克1,500元，每公克獲利100元等語（見偵6105卷第148頁）；復於原審準備程序期日中供稱：伊是賣1,600元，1公克獲利100元等語明確（見原審卷第30頁），足見被告販賣系爭第二級毒品大麻予徐偉榕、許普碩，顯有意從中獲取利潤，是被告主觀上具有販賣第二級毒品大麻以營利之意圖，應堪認定。
㈢又被告係先交付第二級毒品大麻2公克予許普碩後，許普碩方
以網路轉帳方式給付前開毒品買賣價金，起訴書誤載許普碩先匯款予被告後，被告方將第二級毒品大麻交付給被告，雖有未洽，惟並不影響起訴犯罪事實之同一性，應予更正，併予敘明。
㈣綜上，本件被告犯行均事證明確，均洵堪認定，應均予依法
論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告2人；⒉修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告 林宗翰 較為有利。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級
毒品，依法均不得販賣及持有。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告各次販賣第二級毒品大麻前持有大麻之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收。
㈣又被告所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪均減輕其刑。
㈡復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告犯前開販賣第二級毒品罪，販賣之數量及所得非鉅，每次販賣對象各僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯，均予以酌量減輕其刑度，被告有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品犯行均事證明確，以行為人之
責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品戕害國民健康，自應非難，惟被告犯後於警詢、偵查及審理中始終坦承犯行，態度尚佳，且販賣第二級毒品之數量、次數，究與中大盤毒梟及慣性販毒者所造成之損害有別，再審酌被告行為時年齡、高職畢業、職業為美容美髮業之智識程度、自 陳小康 的經濟狀況及素行等一切情狀，各量處有期徒刑1年9月，並定應執行刑為有期徒刑2年；又被告未曾經法院宣告有期徒刑以上之罪，因一時失慮而罹刑章，審酌被告犯後始終坦承犯行、態度尚佳，現已有正當工作、生活回歸正軌，信其經此偵、審程序應知警惕無再犯之虞，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新；另為使被告記取教訓並填補遭破壞之法秩序，爰依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，命被告應於本判決確定之日起2年6個月內向公庫支付10萬元、參加法治教育2場，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以勵自新並觀後效；並就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1所示之行動電話，係被告用以創立上開群組、聯繫販賣大麻之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⒉被告2次販賣大麻共取得12,800元（計算式：9,600元+3,200元）未據扣案，然均屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒊扣案如附表編號2所示行動電話，非被告販賣大麻所用之手機且與本案無關；另扣案之大麻菸斗1個，係被告施用第二級毒品所用之物，均與販賣大麻無關，毋庸宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：⒈原審以被告販毒對象僅2人、次數為2
次，販賣毒品之重量亦微，故被告主觀惡性及客觀之犯罪情節，尚與大量販賣毒品之中大盤及慣性販毒者不同，是審酌具體情狀，認對被告2次販賣第二級毒品犯行，處以減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情，仍嫌過重，客觀上應有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
然衡酌被告上開情狀、年紀輕輕，四肢健全，不思正當工作，販賣毒品毒害他人，實難認被告有何顯可憫恕，足令一般人同情之處，若依刑法第59條規定酌予減輕其刑，勢將紊亂刑法第59條之適用對象範圍，並混淆刑法第59條屬例外規定應從嚴解釋之立法本旨，且破壞法定刑度之規定，況原審判處被告各次販賣第二級毒品有期徒刑1年9月，而被告2次販賣第二級毒品犯行，僅定應執行有期徒刑2年，更較諸一般施用毒品者為輕，核與毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑範圍有違，原審判決適用法律容有誤會。⒉按法院加強緩刑宣告實施要點第7點更載明「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：（一）犯最輕本刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪。（二）犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，仍屬最輕本刑1年以上有期徒刑之罪，且被告無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，知悉毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒品大麻予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，並戕害國民身心健康，已嚴重影響社會治安及國家利益，原審疏未慮此，逕對被告為緩刑之宣告，且未符合前揭要點規定，均難謂允洽云云。然：
⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度
仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。又按刑法第59條之規定，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決意旨參照）。查原判決就被告於本案所犯情節，何以符合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，業已具體論述，經核並無違反比例原則或罪刑相當原則之情，尚難認有何違法或不當之處。
⒉次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法
院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯2次販賣第二級毒品犯行各判處有期徒刑1年9月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
⒊又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之
宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。
而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第3041號判決意旨參照）。查，被告前無前案紀錄，行為時年僅26歲，年輕識淺，思慮難免未周，且其犯後於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，深具悔意，足見犯後態度良好，仍具高度可塑性；參以被告家境清寒，被告自案發前迄今一直不間斷工作，為家中經濟來源等情，有基隆市中正區正砂里辦公處證明書、受雇證明、在職證明書及員工在職證明書等件在卷可查（見本院卷第45、47、49、51頁），如因本案遽入監執行，勢必對其家庭及社會生活產生嚴重影響，倘能在家庭及職場中善盡本分，甚而有所作為回饋社會，應比入監服刑為當，更能符合刑期無刑所欲達成之目的。
是原審綜合審酌後，考量被告經此偵審教訓後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，而宣告緩刑5年；又為使被告記取教訓並填補遭破壞之法秩序，依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，命被告應於本判決確定之日起2年6個月內向公庫支付10萬元、參加法治教育2場，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，其所為宣告緩刑並未逾越法律所規定之範圍，亦未恣意濫用其權限，並無違法或不當之處。況被告如未履行緩刑所附條件，或有其他撤銷緩刑事由，法院仍得在一定之條件下撤銷緩刑，應足以確保被告惕勵自省。綜上，原審對被告為附條件緩刑之諭知，應屬妥適。至司法院所訂定之法院加強緩刑宣告實施要點，僅供法官執行審判業務時參酌，並無拘束法官之效力，是檢察官上訴意旨持此認原判決宣告緩刑不當，即難認屬有據。
⒋從而，檢察官執前詞上訴指摘原判決違法或不當，為無理
由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官林奕瑋提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國111年2月23日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國111年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。附表：
編號物品名稱數量沒收依據1蘋果廠牌、型號為IPHONE7行動電話1具（搭配門號：0000000000、IMEI碼：000000000000000號）毒品危害防制條例第19條第1項2蘋果廠牌、型號為IPHONESEZ行動電話1具（搭配門號：0000000000、IMEI碼：00000000000000號）不予沒收