裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第859號刑事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：重利
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第859號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告常業重利案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第978號，中華民國94年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第16407號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分
一、按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。刑事訴訟法第100條之2、第100條之1定有明文。經查本案證人丁○○經以犯罪嫌疑人之身分詢問之警詢筆錄，經原審勘驗結果均空白無聲音，有原審勘驗結果可稽（原審93年度訴字第978號卷─以下簡稱訴字卷，第150頁），並無法證明證人丁○○於警訊陳述之真實性，證人丁○○復證稱其當時係向警察表示其做機車租賃，不是經營地下錢莊，警察告知不會有事，只會罰款新台幣（下同）1萬元，故其方在警訊筆錄簽名，其在偵查中及原審審理中所為之陳述才是實在等語（民國94年5月10日本院審判筆錄），是證人丁○○之警詢筆錄之公信力，尚有可議，即非可遽信。再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據。此為刑事訴訟法第159條之3第3款所明定。本件證人丁○○之警詢筆錄，係屬傳聞證據，又無證據證明其具有較可信之特別情況，爰就該警詢筆錄予以證據排除。
二、93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
經查本案被告、檢察官於言詞辯論終結前，未就前開丁○○警詢筆錄以外所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院94年5月10日審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案除證人丁○○之警詢筆錄外，經調查之證據均有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丁○○二人，共同基於犯意聯絡，自91年3月間某日，在臺北縣三重市○○路○段○○號以經營「世一機車租賃」做掩護，實際經營地下錢莊，從事高利放款取息之業務，並在報紙刊登廣告，以廣招徠眾，乘乙○○、 陳舍篪 等不特定人需款孔急，急迫需要貸款之際，於91年10月間某日，分別貸予乙○○、陳舍篪各1萬元、2萬元，每貸予1萬元預扣利息後交付本金9千元，每10日為1期，每期繳付本金加利息共計1千元，1個月分3期，尾款另計收，並同時要求借款人簽立面額為借款金額3倍之本票，以為借款之擔保，而貸予款項，牟取與原本顯不相當之重利，並恃此維生。因認被告涉有刑法第345條之常業重利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可參。
三、檢察官認被告涉有常業重利罪嫌，係以：㈠、第一審共同被告即證人丁○○於警訊及偵查中之自白。㈡、被告於偵查中之供述。㈢、證人乙○○於警詢中、證人丙○○於警詢及偵查中之證述。㈣、現場照片6紙、扣案之已用完商業本票1本、未用完商業本票1本、空白商業本票2本及世一機車租賃名片83張，為其論據。訊據被告固坦承有於91年7月間起至同年10月間為止，在上址與丁○○共同經營「世一機車租賃行」，惟矢口否認有 何常業 重利犯行，辯稱：其與丁○○經營機車租賃2、3個月，因生意不佳，其於同年11月回南部，沒有從事借錢放款的事情，不認識乙○○、丙○○，查獲的本票是經營機車租賃時備用的等語。
四、經查：
１、被告辯稱其於91年7月至10月間與丁○○共同經營「世一機車租賃行」，業經提出台北縣政府91年6月24日核發之營利事業登記證影本1紙為證，並有被告名義供機車租賃之車牌號碼000-000、ANL-221、LOS-801、VQT-455、GPK-385之機車行車執照影本在卷可按。證人丁○○供稱：機車租賃係以被告名義申請，二人共同出資，買了4、5部機車，即使登報亦都沒生意，只做約3個月，當時沒有做借款，嗣其於91年10月間有借2萬元給丙○○，只借該筆錢，並不認識乙○○等語（原審93年度簡字第1183號卷─以下簡稱簡字卷第21頁、第24頁、本院94年5月10日審判筆錄），核與被告所述相合，並與被告提出營利事業登記證、機車行照等資料一致，堪認被告前開所辯屬實。
２、證人丙○○於警詢中證稱：因朋友 陳舍箎 於91年10月初向台北縣三重市○○路「龍頭檳榔攤」地下錢莊之丁○○借款2萬元，每10天繳付利息1次2千元，1個月3次，其為他作擔保，後因陳舍箎無力償還，其遭丁○○員逼討債務並率眾毆打等語（偵卷第20頁、第23頁、第24頁）；復於檢察官偵查中證稱：陳舍箎是其朋友，2人一起向丁○○借2萬元，因丁○○不認識陳舍箎，故將2萬元交給伊，未預扣利息，其當場轉交給陳舍箎等語（偵卷第52頁背面），是依證人丙○○之證述內容，並未曾提及向被告借款或向被告繳交利息之情事。又證人丙○○另證稱：其認識乙○○，但不知道乙○○是否向丁○○借錢等語（偵卷第53頁），顯見其並不知道證人丁○○是否有另借款給他人，是其於警詢中所稱向「地下錢莊」借錢云云，係其個人臆測之詞。而依證人丙○○上開所述，僅足證明丁○○確有貸款予丙○○之友人陳舍箎並取得與原本顯不相當之重利之事實，至於證人丁○○是否與被告共同經營地下錢莊另貸款他人，並無從證明。
３、證人乙○○證稱：其從91年10月開始向丁○○借錢，共借1萬元，簽本票3萬元，每10天繳利息加本金1千元，1個月利息高達30分以上，地下錢莊位於三重市○○路○段之「龍頭檳榔攤」，利息均由店內之李小姐收取（指認口卡），若未按時前往繳款，丁○○就會押人，其朋友丙○○因幫朋友作保，經催討無著，於92年6月14日遭丁○○糾眾毆傷，丁○○放款沒有給任何憑證，繳款均當面點交，由其註記帳簿，帳簿均由李小姐保管云云。惟依卷附證人乙○○指認被告口卡照片（偵卷第31頁）以觀，被告一張短髮照片未見眉、鼻、嘴，另一張長髮照片，被告鼻、嘴部分模糊不明，與原審卷附被告之照片（簡字卷第39頁）二者相較，相去甚遠，洵無法由上開口卡照片之面容判斷即係到庭之被告，是證人乙○○前開指認，難期正確，尚難採信。又證人丁○○稱：與被告共同經營機車租賃時，並未做借款業務，嗣其僅借2萬元給丙○○，不認識乙○○等語（簡字卷第21頁、第24頁），即證人丁○○亦稱不認識乙○○，扣案證物亦未有關於乙○○借款之資料，自難以乙○○前開有瑕疵之指認為不利於被告之認定。
４、扣案之已用完商業本票1本、未用完商業本票1本、空白商業本票2本及世一機車租賃名片83張，係被告與證人丁○○共同經營機車租賃所用，嗣機車租賃結束營業，除空白商業本票收執在丁○○位於三重市○○路○段○○號之茶几抽屜內，其餘均丟置在黑色垃圾袋內一節，業據證人丁○○供述明確（訴字卷第63頁、第13頁、第152頁），核與證人即查獲員警 許紳 淐證稱：查獲時扣案物有對摺的2本本票（空白本票）是在小茶几內查獲，其餘物品是在塑膠袋內查獲等語相符（訴字卷第66頁），本院核對員警查獲時之現場照片，查獲證物旁確有黑色垃圾袋無誤（偵卷第33頁）。而上開扣案之已用完及未用完之本票2本，其本票存根均係空白，未有任何註記資料，業經本院勘驗明確（本院94年5月10日審判筆錄），實無法由該2本已用完及未用完之本票存根，得知被告貸款予何人，而取得與原本顯不相當之重利。又另2本空白本票，更無何跡證，足作為認定被告犯罪之證據。又查扣案之名片83上僅記載「世一機車租賃」、「專營：機車分期租賃、買賣」，亦經本院勘驗在卷（本院94年5月10日審判筆錄），單憑名片之記載無從認定被告有經營借款業務，亦難憑該名片即遽認被告有重利行為。
５、被告於偵查中供稱：其與丁○○一起經營機車租賃，扣案本票是做機車租賃時使用，沒有經營地下錢莊、未借錢給乙○○，亦未放款給陳舍箎等語（偵卷第51頁背面、第52頁），被告於偵查中並未曾自白與丁○○共同經營地下錢莊。又據證人丁○○於檢察官偵查中，亦僅供稱：丙○○於91年11中旬來找其表示他朋友需2萬元，要依外面日仔會之利息計算利息向其借錢，其就借給他2萬元，但沒有預扣利息等語（偵卷第52頁），並未供述與被告共同經營地下錢莊或是丙○○係找丁○○與被告二人借款。檢察官以被告在偵查中之自白及丁○○於人偵查中之陳述，認被告涉嫌重利常業，尚嫌無據。而據證人丁○○前開所述，於經營機車租賃時並未作借款業務，是證人丁○○嗣後借款予丙○○友人陳舍箎，並取得與原本顯不相當之重利之行為部分，係證人丁○○自行為之，並無證據證明被告與丁○○間有犯意聯絡或行為分擔，自難令被告就此部分負責。
６、綜上所述，尚難證明被告有常業重利犯行，此外復查無其他積極之證據堪認被告有檢察官起訴之犯行，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。
五、原審以檢察官未提出證據證明被告確有常業重利犯行，亦查無其他積極證據證明被告有常業重利之犯行，因而諭知被告無罪之判決，經核並無不當。檢察官上訴意旨仍認被告有常業重利犯行，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年5月24日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官江國華法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國94年5月24日