臺灣臺南地方法院107年度訴字第1457號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1457號刑事判決

裁判日期：民國108年02月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第1457號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告蘇文誠指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第771號、107年度營偵字第1461號），本院判決如下：
主文蘇文誠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共二罪，各處有期徒刑捌月；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、蘇文誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有，亦明知甲基安非他命，屬經政府公告為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命之犯意，為下列行為：
㈠、於民國106年12月30日晚上7、8時許，在臺南市○○區○○路○○○號「荷蘭洋行」3樓702號房內，無償轉讓少量第二級毒品禁藥甲基安非他命給 莊博鈞 。
㈡、於107年1月1日上午7時30分許，在臺南市○○區○○路○○○號「荷蘭洋行」3樓702號房內，無償轉讓少量第二級毒品禁藥甲基安非他命給 林尚韋 。
㈢、嗣因員警於107年1月1日分別徵得莊博鈞、林尚韋同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命代謝物之陽性反應，經詢問毒品來源，而始查悉上情。
二、蘇文誠明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲彈藥，另槍管、滑套則係屬槍枝之主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得持有。蘇文誠乃基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍管主要組成零件之犯意，於107年4月某日，以新臺幣5萬8,000元向真實姓名年籍不詳之成年男子購買如附表所示之具有殺傷力之槍枝、子彈及槍管主要組成零件，並將之藏置在其位於臺南市○○區○○○里○○00號之47二樓房間內，未經許可，無故持有之。嗣員警於107年8月10日持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書前往臺南市○○區○○○里○○00號之47傳喚 黃文珍 到場採尿時，在二樓房間內，發現現場尚有通緝犯蘇文誠，其腳邊黑色手提袋內露出槍枝罩門及擊錘，在知悉蘇文誠持有槍彈後，復徵得蘇文誠同意搜索，於同日下午1時49分許，扣得附表所示之物。
三、案經臺南市政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、辯護人及被告蘇文誠於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人莊博鈞、林尚韋、黃文珍於警偵訊、 謝豐源 於本院證述相符（警一卷第21-31、33-41、43-47頁，警二卷第13-19頁；偵二卷第111-114、169-170頁、偵一卷第21-22頁、本院卷第159-165頁）。犯罪事實一並有臺南市政府警察局學甲分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場暨扣案物照片、證人莊博鈞於107年1月1日上午9時45分許之勘察採證同意書、採集尿液姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、證人林尚韋於107年1月1日上午10時45分許之勘察採證同意書、採集尿液姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、本院107年度簡字第1788號刑事簡易判決、107年度訴字第294號刑事判決及107年度簡字第1788號電腦列印之辦案進行簿、臺灣高等法院林尚韋、莊博鈞前案紀錄表、高雄市立凱旋醫院107年3月31日高市凱醫驗字第52470號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足參（警一卷第59、61-71、73-93頁、偵二卷第121、123、125、127、131、133、135、157頁、本院卷第47-62、63-67頁）。犯罪事實二則有臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場暨扣案物照片、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局107年9月27日刑鑑字第1070082179號鑑定書【含影像照片15張】、本院107年12月26日勘驗筆錄及附件照片在卷足佐（警二卷第21-25、27、29、31-41、43-48頁、偵三卷第61-68頁、本院卷第95-97、103、105頁），此外，並有如附表扣案物在卷足佐。堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。
三、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照）。本案被告無償提供莊博鈞、林尚韋之甲基安非他命，無積極證據證明已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是以當無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定數量之較重處罰規定之適用，故而依前述「重法優於輕法」之法理，其轉讓甲基安非他命部分犯行，自應優先以藥事法第83條第1項之規定處斷。就犯罪事實一㈠、㈡所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥前之持有甲基安非他命之行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明。至轉讓禁藥之犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，雖被告於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院103年度臺上字第3266、3413號、104年度臺上字第399號判決意旨參照），附此敘明。
㈡、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照），是被告未經許可持有子彈固有數個，仍應論以單純一罪，犯罪事實二，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12第4項之非法持有子彈罪、第13條第4項之非法寄藏槍枝主要組成零件罪乃以一持有槍枝、子彈及槍枝主要組成零件行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝一罪處斷。至被告及辯護人稱被告於員警未查知其持有槍彈前，經警詢問，即表明持有槍彈，該當自首要件等語，然按刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。經查：本件係員警因持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書前往臺南市○○區○○○里○○00號之47傳喚黃文珍到場採尿，在二樓房間內，發現側躺曲臥於床上，業經毒品、槍砲等案件執行通緝之被告，此為被告所不否認，核與黃文珍之證述相符，並有本院勘驗查獲當時之錄影帶筆錄、臺南市政府警察局學甲分局108年1月8日南市警學偵字第1080008679號函文附卷足參（本院卷第95-97、115頁）。依前開勘驗筆錄記載「（警員問）你剛剛腳是不是夾著一個包包，裡面有裝什麼東西？裝什麼東西？（被告答）裡面有槍。」，故本件所應探究者，即在被告回答「裡面有槍」之前，員警有無任何跡證發現被告包包內置放槍彈。就此，本院函詢承辦員警，其函覆：當時被告於床上側躺睡覺，雙腳弓曲夾住並以雙手扶著未上拉鍊之手提包一只，目視即可明顯看見手提包開口處手槍槍身之擊錘及罩門，此有臺南市政府警察局學甲分局108年1月17日南市警學偵字第1080030860號函文附卷足參（本院卷第135頁），且經現場員警謝豐源於本院審理時證述：到現場只有我跟 柯振孟 2人，當初前往之目的僅是傳喚黃文珍前往驗尿，故打開2樓房門，發現屋內除有黃文珍之外，尚有先前曾移送之通緝被告，且腳夾有包包，槍枝的準心露出來，因為槍枝有危險性，我們先把包包拿走，確定裡面是槍枝，把被告叫醒，才開始錄影、錄音。把被告叫醒後，問被告包包裡面有什麼東西，是要他自己承認包包裡面有槍枝等語（本院卷第162頁）。是本案於被告回答「裡面有槍」之前，承辦員警即以檢視之方式，知悉被告持有之包包內置有槍枝。至辯護人雖另辯稱：如果員警一進去就知道躺著的人是另案通緝犯，同時也有看到被告夾著包包裡面露出槍枝的準心，即可直接逮捕、附帶搜索，但依貴院之勘驗內容員警問被告兩、三次是否同意搜索？之後再給被告簽搜索筆錄，顯見員警並非一開始即依目視知悉被告持有槍彈，是在被告自首後，方得知上情等語。然依本案之客觀情勢，員警在沒有預期屋內尚有通緝犯，沒有帶裝備、沒有優勢警力支援，一進屋竟然發現通緝之被告、且身上可能持有槍彈之情況下，很難期待員警還要先行分析本案可依通緝犯、現行犯之規定加以逮捕，並據此附帶搜索，不用再詢問被告是否同意員警搜索，亦難由此反推被告構成自首。另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減輕或免除其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號判決要旨參照）。查被告雖主張扣案槍、彈之來源為網路賣家。然並無法提出具體資料以供查證，並無因此查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無上開自白減輕或免除其刑規定之適用。
㈢、上開各罪，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。被告固於101年4月間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第
1274號判決處有期徒刑3月確定，於102年3月23日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯2次轉讓禁藥有期徒刑以上之罪，為累犯，然被告涉犯之前案，與本案所涉轉讓禁藥案件間並無其特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情狀，本院就該個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，經裁量後不予加重。（因持有槍彈之時間為107年4月間起，此已逾前開執行完畢5年，故該罪不構成累犯）
㈣、爰審酌被告前有多次前科，且其犯行多為槍砲案件（本院分別以101年度訴字第1548號判決處有期徒刑3年4月、併科罰金新臺幣5萬確定；以107年度訴字第294號判決處有期徒刑4年、併科罰金新臺幣5萬元確定，尚無累犯適用），一再入獄執行出獄後，猶仍再犯相類之槍砲案件，有前述被告前案紀錄表在卷可參，被告犯罪之惡性不輕，且無視於國家杜絕毒品危害之禁令，無償轉讓毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案轉讓對象不多，及動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、家中有奶奶，之前從事冷氣空調等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另槍砲部分併科罰金，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告轉讓對象、各罪之差異性，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑如主文所示之刑。
四、宣告沒收之物：按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之改造手槍1支、如附表編號2所示未經試射之非制式子彈共6顆、如附表編號3所示槍管1枝，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定併宣告沒收之。至於原如附表編號2所示經試射擊發具殺傷力之非制式子彈4顆，已不具有子彈之完整結構，而失去其效能，不具違禁物之性質，毋庸再予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第42條第3項、第40條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉修言提起公訴、彭郁清到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第三庭審判長法官陳淑勤
法官郭瓊徽法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧昱蓁中華民國108年2月26日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
卷宗編號對照表：
┌───────────────────────────────────────────┐│一、警卷：││㈠【臺南市政府警察局學甲分局南市警學偵字第1070006978號刑案偵查卷宗】卷1宗，即下述之││警一卷││㈡【臺南市政府警察局學甲分局南市警學偵字第1070412706號刑案偵查卷宗】卷1宗，即下述之││警二卷││二、偵卷：││㈠【臺灣臺南地方檢察署107年度營偵字第332號偵查卷宗】卷1宗，即下述之偵一卷││㈡【臺灣臺南地方檢察署107年度偵緝字第771號偵查卷宗】卷1宗，即下述之偵二卷││㈢【臺灣臺南地方檢察署107年度營偵字第1461號偵查卷宗】卷1宗，即下述之偵三卷││三、院卷：││㈠【臺灣臺南地方法院107年度訴字第1457號刑事卷宗】卷1宗，即下述之本院卷│└───────────────────────────────────────────┘附表┌──┬───────┬──────────────┬────────┐│編號│名稱及數量│鑑定結果│證據名稱及出處│├──┼───────┼──────────────┼────────┤│1│手槍1枝│認係改造手搶，由仿半自動手槍│內政部警政署刑事│││(槍枝管制編號│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│警察局107年9月27│││0000000000，含│而成，擊發功能正常，可供擊發│日刑鑑字第107008│││彈匣1個│適用子彈使用，認具殺傷力│2179號鑑定書（偵│││││三卷第61至68頁│├──┼───────┼──────────────┼────────┤│2│子彈11顆│①6顆，認均係非制式子彈，由│同上││││金屬彈殼組合直徑約9.0mm金│││││屬彈頭而成，採樣2顆試射，│││││均可擊發，認具殺傷力│││││②2顆，認均係非制式子彈，由│││││金屬彈殼組合直徑約9.0mm金│││││屬彈頭而成，採樣1顆試射，│││││可擊發，認具殺傷力│││││③2顆，認均係非制式子彈，由│││││金屬彈殼組合直徑約9.0mm金│││││屬彈頭而成，採樣1顆試射，│││││可擊發，認具殺傷力││├──┼───────┼──────────────┼────────┤│3│槍管1枝│認係土造金屬槍管，可供送鑑手│同上││││槍（槍枝管制編號0000000000）│││││組裝使用││└──┴───────┴──────────────┴────────┘