裁判字號：臺灣高等法院89年上字第42號民事判決
裁判日期：民國89年12月27日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第四二號
上訴人國立政治大學法定代理人 鄭瑞城 訴訟代理人 陳金泉 律師複代理人 李采霓 律師被上訴人茂榮實業股份有限公司設台北縣新店市○○路○段○○巷○號法定代理人 卓振祥 訴訟代理人 呂清瑞 律師右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月九日臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一五五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者引用外，並補稱：㈠關於被上訴人之當事人適格不爭執。
㈡立國營造工程有限公司（下稱立國公司）遲延日數之計算經兩造協定為一百三十五天，不爭執。
㈢本件契約第五條第一款明文規定：立國公司除應支付違約金外，並應賠償上訴
人所有損害，更進一步規定立國公司無力賠償時，要由保證人連帶賠償。當事人締約之真意，應認為係約定懲罰性質之違約金無疑。
㈣依系爭契約第十二條第六款前段明定：「逾期罰款依工程結算總價千分之三計
算」，則本件工程之總價依第三條約定為新台幣（下同）八千三百八十萬元。則依約立國公司之逾期罰款每日應為八千三百八十萬元之千分之三，惟本件上訴人於核算立國公司之逾期應罰款則僅以其完工數量總工程費即四千九百九十五萬六千一百九十六元之千分之三核計之，衡情已屬過輕。原審之所以認本件違約金過高，係因其完全忽略系爭工程之違約金並非計算之基準過高，而係立國公司落後百分之三十七點九六八，遲延日數過長所致。
㈤本件確因立國公司之遲延給付及未依約實際施作、施工品質不良，致上訴人損
失至鉅，建築師亦陳報書證指明造成本件上訴人損失之原因，係因立國公司恣意停工，防災措施項目未完全施作完成，開挖後土壤表土裸露，造成下雨土壤流失，證人之證述與事實相符，可以採信。
三、證據：除援用原審所提之立證方法外，補提監工日報表、監工日誌工作表、施工
項目表、上訴人與三富營造公司工程附約節本各乙份等證據，並聲請傳訊證人 錢紹明 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者引用外，並補稱：㈠兩造不爭執之部分：
⒈被上訴人依工程合約書、支票及退票理由單、宣示判決筆錄、確定證明書及
收據，主張立國公司積欠如原判決主文所示之金額及原因事實，為上訴人不爭執。
⒉立國公司已完工數量為四千九百九十五萬六千一百九十六元，實際已計價支
領工程款為三千七百六十六萬九千元。是立國公司對上訴人之工程款債額尚有一千二百二十八萬七千一百九十六元；另保證金七百五十萬元。共計一千九百七十八萬七千一百九十六元，亦為兩造所不爭執。
⒊立國公司遲延日數之計算業經兩造協定為一百三十五天，不爭執。
㈡本件違約金為損害賠償性質之違約金，債權人除請求支付違約金外，不得請求
其他損害賠償。終止契約後所生之損失，並非違約金酌定標準。上訴人以終止契約後所生損失，主張系爭工程合約所定每逾一天罰結算總工程費千分之三，實在過高。再者，上訴人學校師生，並非系爭工程合約之當事人，縱因立國公司違約致延宕上訴人學校師生利用其設施之時間，亦非違約金酌定之標準。
㈢依上訴人所提建築師明工建字第280號函載明，因原地形上等高線與實際現
況出入過大，導致建築師計算挖填土方產生錯誤，及原設計高程調整不符現況需要，故須外購級配回填；上訴人政治大學第十九次稽核小組會議紀綠第七項討論提案第㈥點亦載：「考量水土保持安全及工區排水，後山網球場後方舊有沉砂池整建及疏浚，變更加帳」，均益證上訴人支出之費用絕非因立國公司無法履約而產生。
㈣系爭工程合約節本，並無施工項目明細、數量、單價、複價等記載，不足證明該項支出與外購級配回填及網球場後方沉砂池清除及增設沉砂池有關。
㈤上訴人所提錢紹明建築師之陳報書面及證人 蘇勝銘 之證詞均不足採信。
三、證據：除援用原審所提之立證方法外，補提建築師函影本乙份證據。理由
一、上訴人之法定代理人原為 鄭丁旺 ，惟自八十九年十一月一日變更為鄭瑞城，有上訴人提出教育部函附卷可稽，上訴人聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人立國公司因承包上訴人校區第六期開發整地工程，向被上訴人購買預拌混凝土，施工於開發整地工程，立國公司積欠被上訴人工程款二百零六萬五千九百三十五元，並經臺灣台北地方法院以八十七年北簡字第一五四九六號判決確定在案，依該確定判決聲請強制執行計支出執行費用及郵資送達費用，合計被上訴人對立國公司有二百一十五萬七千七百六十七元之債權存在。立國公司財務困難不能支付，被上訴人確有保全債權之必要，而立國公司對上訴人有一千九百七十八萬七千一百九十六元之債權，經臺灣台北地方法院將告知訴訟書狀送達立國公司並傳該公司法定代理人國立軍，國立軍均未到庭，立國公司亦未具狀參加訴訟，顯有怠於行使其權利之情形，為此代位提起本件訴訟。
請求判令上訴人應給付立國公司二百一十五萬七千七百六十七元及自八十八年四月二十日起算之法定遲延利息，並由被上訴人代位受領。
三、上訴人則以：系爭整地工程進度嚴重落後，逾期一百五十天，依約每逾期一日應罰十四萬九千八百元，計立國公司應罰數額已達二千餘萬元，伊主張以違約金抵銷後已無剩餘，故立國公司對上訴人無任何債權存在。且上訴人因立國公司未依約施工，校區適逢颱風災害而發生表土流失及沉砂池遭淹埋損害嚴重，為此尚另行發包回填，損失一千四百二十九萬六千八百三十八元，此損害額亦與立國公司對上訴人所得請求之工程款債權抵銷等語。以資抗辯。
四、查上訴人對於被上訴人起訴之當事人適格，具狀表明不爭執（本院卷第一四六頁）。次查，立國公司對上訴人有工程款債權金額為壹仟玖佰柒拾捌萬柒仟壹佰玖拾陸元，及被上訴人對立國公司之債權數額為貳佰壹拾伍萬柒仟柒佰陸拾柒元，為兩造所不爭執，可認為真實。又系爭立國公司就本件開發整地工程遲延日數經兩造協定以一百三十五天計算（本院卷第一七○頁、第一七六頁）。
五、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。（參照最高法院十九年上字第一五五四號、五十一年台上字第十九號判例、四十九年台上字第八○七號判例）。
㈠查上訴人與立國公司間工程合約第五條之⑴約定：「本工程自民國八十五年九
月十六日開工日起，限陸佰個日曆天內全部完工。凡遇人力不可抵抗之事故或本校其他行政因素發生時准照扣除，乙方但應隨時切實具報，甲方報部核准備案方為有效，此外每逾一天罰結算總工程款費千分之三，並將未領工款及場內存料一併扣罰，如仍不敷時所有損失統歸乙方賠償，如乙方無力遵辦應由保證人連帶賠償。」，有工程契約書影本可查（原審卷第二十九頁）。依約定每逾一天罰結算總工程款千分之三，本工程總價為八千三百八十萬元（系爭工程合約書第三條、原審卷第二十九頁正面），則每日違約金額高達二十五萬一千四百元（即00000000×3÷1000＝251400元），違約金額共計高達三千三百九十三萬九千元（即251400元×135天＝00000000元），幾占已完工數量金額百分之六十七點九五（即00000000元÷00000000元＝67.95%）；又依財團法人中華營建基金會之鑑定報告書所鑑定之完工數量金額為四千九百九十五萬六千一百九十六元，則立國公司實際進度應為百分之六十點六七五（即00000000元÷00000000元＝60.675%），核本件工程立國公司已為一部之履行，上訴人自屬因已履行部分之工程而受有利益，亦應一併斟酌。衡情此違約金之約定顯屬過高。
㈡本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以及債務已為一
部履行等情狀，依職權減少違約金以每逾一天罰結算總工程費千分之二為適當，即以其已完工數量金額四千九百九十五萬六千一百九十六元為結算總工程費核計，則每逾一日應罰九萬九千九百一十二元（00000000元×2/1000＝99912.39元），核立國公司遲延日數經兩造協定為一百三十五天，準此計算，立國公司應負擔之違約金為一千三百四十八萬八千一百七十二元（即99912.39元×135日＝0000000元）。
㈢至上訴人陳稱因立國公司停工未作水土保持工作，時值颱風來襲，造成工地表
土流失，原有沉砂池遭土石掩沒，導致其須重新增設沉砂池及外購級配回填，立國公司亦應負損失責任云云。經本院查，上訴人國立政治大學於八十八年十月十五日第十九次稽核小組會議紀錄第七項討論提案之討論事項記載有：「有關委員們詢及本案變更設計責任歸屬及何以需大量外購回填用級配等問題，經建築師說明如次：一、第六期開發整地工程從八十二年規劃迄今已六年，期間已更換三個承包商，當初係依據從台北市政府複印之地形圖，因測量時間久遠，圖面等高線與現場實際現況略有出入，導致挖填土方計算產生錯誤，且當時原地貌雜草叢生，除全面重新測量外，實無法以肉眼判斷高程是否正確。兼以八十七年二月至八十八年二月間，因工程處於停工狀態，經歷 賀伯 （應為 瑞伯 ）及芭比颱風大雨沖刷，造成基地內表土流失（基地面積約二八○、○○八平方公尺）等，致產生挖填土方誤差較大等情，需辦理變更設計追加減工程．．」（本院卷第七十六頁）。上訴人所提建築師明工建字第280號函關於第八項回填級配，亦載明：「因原測量等高線圖與現況出入過大，以致挖填土方計算產生誤差，且本案擋土牆已完成，設計高程調整不符現況需要，故必須由外回填級配以完成。」（本院第一二○頁），足見系爭工地係因所依據之原地形圖上等高線與現況出入過大，致挖填土方計算產生錯誤，兼以上訴人終止系爭合約後，近一年停工狀態，時經瑞伯颱風及芭比絲颱風來襲，期間更換三個承包商等其他因素交錯，導致須外購進土回填及整建疏浚沉砂池，上訴人雖提出工程標單詳細及工程合約節本為證，主張其受有一千四百二十九萬餘元之損失，然核該工程合約節本及工程標單詳細表僅能證明回填級配、夯實費用及沉砂池費用，上訴人未能就此部分損失造成之原因舉證證明係可歸責於立國公司之事由，而主張此等損失應全歸由立國公司負擔，尚不足採。
六、基上所述，立國公司遲延罰款每逾一日應罰九萬九千九百一十二元，以一百三十五日計算，共應罰一千三百四十八萬八千一百二十元，是依前揭立國公司對於上訴人尚有工程款債權一千九百七十八萬七千一百九十六元，扣除上開違約金一千三百四十八萬八千一百七十二元，足認訴外人立國公司對於上訴人尚有六百二十九萬九千零二十四元之工程款債權存在（即00000000元－00000000元＝0000000元）。從而，被上訴人基於請求給付工程款之契約關係代位第三債務人立國公司，請求上訴人應給付立國公司二百一十五萬七千七百六十七元及其法定利息，由被上訴人代位受領為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，理由雖屬不同，但結果並無二致，於法並無不合。上訴人主張訴外人立國公司對其工程款債權，就立國公司違約金部分已主張全部抵銷完畢之抗辯為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十七日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月二十八日
書記官何家娟附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。