裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2457號刑事判決
裁判日期：民國98年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2457號上訴人即被告甲○○指定辯護人 張漢榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4824號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第24520號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○在酒店工作，因經濟困頓，需款孔急，明知愷他命（Ketamine，俗名K他命）係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於購入第三級毒品愷他命販賣以營利之犯意，於民國97年6月16日下午11時許，在臺北縣永和市TEMPO舞廳內，以新臺幣（下同）5萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「 小安 」之成年男子販入第三級毒品愷他命2包（共計淨重196.8公克、質純淨重194.46公克；驗餘淨重196.67公克），欲分裝出售予酒店小姐。嗣未及販出即於同年月17日凌晨零時25分許，在臺北市○○區○○○路與長安東路口，遇警執行酒測勤務，遭攔停盤查時，其違反毒品危害防制條例案件，未被有偵查權之機關或公務員發覺前，即主動將販入之上揭愷他命取出，交予警方並表明願接受裁判而自首，經警當場扣得上揭第三級毒品愷他命2包。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○迭於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均坦承不諱，核與證人即查獲之警員 蔡政宏 於原審審理中之證詞證述情節相符，並有扣案之愷他命2包可佐。又被告販入為警查扣之粉末2包，共計淨重196.8公克、質純淨重
194.46公克；抽取0.13公克鑑驗，驗餘淨重196.67公克，含有愷他命之成分，此有內政部警政署刑事警察局97年7月21日刑鑑字第0970098413號鑑定書在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，至被告於本院稱其因於警局製作筆錄時，警員表示若不坦承會被檢察官裁定收押，被告一時心生畏懼以致筆錄無法陳述事實，至原審時法院指定之辯護人又制止被告翻供，被告被辯護人誤導才會認罪云云，然查被告甲○○於警詢時坦承有事實欄所示之犯行，且警員係詢問「警方是如何查獲你持有的毒品？是我自己拿出來的交給警方的」，顯然警員問的是如何查獲持有的，並非要被告承認販賣，嗣被告稱被警方查獲的那二包，花費五萬元買的，購買上述毒品我是想要拿來賣的，因為我身上都沒有錢，連房租都繳不起，就跟朋友借錢來買這些毒品來賣，賺一些錢，以上所言都是自由意識下所陳述，沒有遭警方刑求逼供等（97年度偵字第14010號卷第9頁、第10頁），於偵查中檢察官訊問時亦為相同承認之陳述，稱被查獲的2包愷他命是用五萬元買的，想說要賣給酒店小姐，但還沒有賣，於檢察官訊問警局移送之犯罪事實有何意見時，被告亦表示沒有意見，檢察官訊問有沒有其他陳述，被告亦表示沒有，再本件移轉由臺灣板橋地方法院檢察署偵辦時，檢察官另再訊問之前在警詢筆錄及台北地檢署的偵訊筆錄是否實在，被告答稱實在，上開筆錄是出於自由意志而陳述，並陳述要買那麼多毒品是因為我六月當時在酒店工作，當時生活困難，經濟困頓，遇到一個綽號「小安」的人，說K他命現在很便宜，之後會漲價，問我要不要買下來，自己吸食或賣給他人都可以，我看他一個月靠賣K他命就可以賺這麼多錢，我就跟老闆借了四萬五千元，加上我一個星期的薪水五千元，總共五萬元，在永和的TEMPO舞廳向小安買了五萬元的K他命，買這五萬元的K他命打算賣給酒店的小姐，打算以一包350元至400元賣，當初跟小安買K他命就是打算用來賣給他人的，這樣是大概可以賺二、三萬元等，均有各該筆錄在卷可稽（97年度偵字第14010號卷第34頁、第47頁、97年度偵字第24520號卷第4頁至第6頁），且被告於檢察官偵查時陳述的比警詢還具體明確，是被告稱其於警詢非自由之陳述，尚無可採，況排除被告於警詢之陳述，亦不影響本件之認定，嗣被告於原審準備程序之初雖為否認犯行之陳述，惟隨即供承：「K他命我買來我想說我有在施用，如果多買一點可以賺錢的話，就想說買多一點起來放」、「（說可以賺錢是何意思？）就是我買的價錢比別人買的價錢低很多，所以我再轉賣的話就可以賺到錢」（見原審卷第44至45頁），嗣於原審審理時就起訴之事實亦為認罪之陳述，若被告僅係為其因於警局製作筆錄時，警員表示若不坦承會被檢察官裁定收押，一時心生畏懼，及至原審時又因選任辯護人誤導而認罪，被告於偵查及原審中亦可否認犯行，足認被告於本院始翻異前詞改稱並未有販賣愷他命之犯行云云，顯屬畏罪卸責之語，被告前揭之所述，無非係卸責之詞，不足採信。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本案被告雖於本院否認販賣第三級毒品愷他命之行為，惟被告於檢察官偵時已表示當初跟小安買K他命就是打算用來賣給他人的，這樣是大概可以賺二、三萬元等，且販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況第三級毒品愷他命之毒品價格不便宜，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端為該買賣之行為，故堪認被告販入第三級毒品愷他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少愷他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。是被告前揭販賣之行為，必有差價利益，況被告亦承認大概可以賺二、三萬元，否則，其當無甘冒經查獲後遭判處重刑之危險，被告意圖營利之意甚明。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，堪予認定。
二、按毒品危害防制條例第4條所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號判決可供參照。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販入第三級毒品後持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於遭警攔停後，主動將所持有上揭愷他命出示並坦承上揭犯行，而願接受裁判，業據證人蔡政宏於原審審理中證述明確，並有卷附警詢筆錄可查，被告係對於未發覺之犯罪自首而受裁判，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未曾因犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，圖販賣第三級毒品愷他命以營利，所為助長施用毒品惡習，可使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全，原不宜寬縱，惟念被告販入毒品後尚未販出，未造成實害，於偵查及原審審理中均坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀等，認被告甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年，並以毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，此經最高法院著有96年度台上字第728、884號判決可供參照。查扣之粉末2包，共計淨重196.8公克、質純淨重194.46公克，驗餘淨重196.67公克，含有愷他命之成分，係第三級毒品愷他命，均屬違禁物，業經鑑驗如上，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至於扣案包裝愷他命之塑膠袋2個（共計2.40公克），均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且已與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收情事，係供本案犯罪所用之物，且係被告所有，已據被告供明，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨空言其因於警局製作筆錄時，警員表示若不坦承會被檢察官裁定收押，被告一時心生畏懼以致筆錄無法陳述事實，至原審時法院指定之辯護人又制止被告翻供，被告被辯護人誤導才會認罪云云，為無可採，其所提之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由於審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國98年11月3日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳鎮鑫中華民國98年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。