裁判字號：臺灣新竹地方法院110年軍訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國111年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度軍訴字第2號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告黃孟楷選任辯護人張績寶律師被告周振毅選任辯護人 羅國斌 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13203號、110年度偵字第3124號、110年度軍偵字第22號），本院判決如下：
主文黃孟楷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年參月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之果汁包壹仟壹佰包（併同無法析離之包裝袋壹仟壹佰個，驗餘淨重合計共柒仟零貳拾參點伍壹公克）及IPHONE12行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張)均沒收。
周振毅共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之果汁包壹仟壹佰包（併同無法析離之包裝袋壹仟壹佰個，驗餘淨重合計共柒仟零貳拾參點伍壹公克）沒收。
事實
一、黃孟楷、周振毅與 蕭碩鴻 （另行審結）共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由黃孟楷於民國109年11月19日上午5時33分許，在通訊軟體WECHAT，以ID：mk0000000發布「大大們，原廠飲料要的加我!促銷中!500直走!5送1!10送2!」暗示販賣毒品果汁包之訊息，招攬不特定人與之交易，為警於109年11月20日執行網路巡邏時發現上開訊息，喬裝買家身分與黃孟楷談妥於109年11月21日下午9時許，以新臺幣(下同)31萬9000元購買含第三級毒品成分「4-甲基甲基卡西酮」的果汁包1100包(下稱本案毒品果汁包)，交易地點在新竹縣○○鄉○○街0巷0號(即國道1號湖口服務區南向停車場)。再經周振毅於109年11月21日下午某時，在臺中市烏日區溪南國中附近巷子，將本案毒品果汁包交付蕭碩鴻，並指示蕭碩鴻攜至國道1號湖口服務區南向停車場交付黃孟楷。嗣於109年11月21日下午9時39分許，在國道1號湖口服務區南向停車場，喬裝警員與黃孟楷見面並交付價金，經黃孟楷點鈔確認金額無誤後，再由周振毅指示蕭碩鴻駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，將本案毒品果汁包放入喬裝警員所駕駛車輛之後車廂後，蕭碩鴻察覺有異當場逃離現場，黃孟楷則當場為警查獲而未遂，扣得本案毒品果汁包(驗前總毛重818
3.80公克、總淨重7024.40公克，推估驗前總純質淨重70.24公克)、黃孟楷之香檳金色蘋果牌手機1支(含sim卡，門號0000000000號)、蕭碩鴻之銀色蘋果牌手機1支(含sim卡1張)、黑色背心1件、國民身分證1張等物。嗣於110年3月2日拘提周振毅，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃孟楷、周振毅及其等辯護人於審理程序時已表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：前揭犯罪事實，業據被告黃孟楷於警詢、偵查、羈押庭、本院準備程序及審理時(偵13203卷第6至9、84至85頁反面、119頁正反面、142至143、154至160頁、本院聲羈卷第11至21頁、本院軍訴卷第197、346頁)、周振毅於警詢、偵查、本院準備程序及審理時(偵3124卷第5至11頁反面、偵13203卷第183至184頁、本院軍訴卷第197、293、346頁)均坦承不諱，核與證人即共犯蕭碩鴻於警詢、偵查、本院準備程序中(偵13203卷第136至138、180至181頁、偵3124卷第32至38頁、本院軍訴卷第198至199)證述情節相符，並有被告黃孟楷與喬裝警員於WECHAT對話畫面截圖（偵13203號卷第18至36頁）、監視畫面翻拍照片（偵3124號卷第60至73頁後頁）、現場照片（偵13203號卷第37至38頁反面）、臺北市政府警察局大同分局109年11月21日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵13203號卷第11至13頁）、內政部警政署刑事警察局110年3月3日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵3124號卷第13至15頁）、內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第1098028711號鑑定書（偵13203號卷第178頁）、被告黃孟楷與上游之MESSAGE對話與FACETIME通話紀錄截圖（偵13203號卷第39至41頁）、被告黃孟楷與警方之WECHAT與FACETIME語音通話聯絡譯文（偵13203號卷第42至65頁）等在卷可稽。又被告黃孟楷於警詢中自承：如果交易成功31萬9000元，我可以獲取12萬4000元等語(偵13203卷第8頁反面)；被告周振毅警詢中自承：我是依老闆指示，老闆說會給我酬勞、車馬費等語(偵3124卷第9頁)。則被告黃孟楷、周振毅確有營利之意圖甚明。綜上，足認被告2人自白與事實相符，是本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決、101年度台上字第3253號意旨參照）。查被告黃孟楷、周振毅與共犯蕭碩鴻原即有意圖營利販賣毒品果汁包之犯意聯絡，由被告黃孟楷在WECHAT刊登販賣上開販毒訊息後，經執行網路巡邏之警員發現，始佯與被告黃孟楷聯繫毒品交易事宜，進而查獲，此種偵查方式自屬「釣魚」，而非「陷害教唆」；又佯裝買家之警員實際上既無購買真意，顯無可能完成本案毒品交易，揆諸上開說明，應成立未遂犯。是核被告黃孟楷、周振毅所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告黃孟楷、周振毅、蕭碩鴻間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)刑之減輕事由：⒈被告黃孟楷、周振毅固已著手販賣毒品果汁包，然因喬裝買
家之員警並無購買毒品之真意而不遂，屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告黃孟楷、周振毅就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白在卷，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，均應依法減輕其刑，並遞減輕之。
⒊再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決同此見解）。經查，被告黃孟楷、蕭碩鴻為警查獲時，被告周振毅駕駛車輛在旁監控，見警而逃逸，案經調閱相關監視錄影器影像及經被告黃孟楷指認毒品上游，始確認被告周振毅真實身分等情，有臺北市政府警察局大同分局 偵查佐陳家驊 110年4月27日職務報告附卷可稽（本院軍訴卷第65頁），是被告黃孟楷供出毒品來源因而查獲共犯周振毅，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定。本院考量被告黃孟楷所犯上開犯行，對社會仍有相當之危害，尚不宜驟然免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，再依法遞減輕其刑。
⒋被告黃孟楷、周振毅之辯護人均請求依刑法第59條規定酌減
其刑。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，販毒乃重罪，已為眾所週知，然被告黃孟楷、周振毅竟為賺取利益，甘冒重典，無視毒品對於他人之危害而為本案犯行，且本案約定交易之毒品果汁包數量達1100包，情節非輕，而被告黃孟楷已適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項未遂之規定減輕其刑，被告周振毅已適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項未遂之規定減輕其刑，業如前述，相較毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，已減輕甚多，依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告黃孟楷之辯護人稱被告黃孟楷有情緒障礙，不適合入監服刑，其前有詐欺案件經法院判決判處有期徒刑1年1月、4月、2月，緩刑3年確定，若本案判決超過6月，前案緩刑將被撤銷，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語，然此非刑法第59條所審酌之事項，是辯護人請求仍不可採。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃孟楷、周振毅犯罪之動機、目的、手段、惡性、對於國民健康及社會秩序之危害程度、著手販賣之毒品果汁包數量、約定對價、所幸為警及時查獲而止於未遂、尚未實際獲利、犯後坦承犯行，兼衡被告黃孟楷自陳大學肄業之智識程度，現無業、與父母同住、經濟普通、離婚之家庭生活狀況；被告周振毅自陳大學肄業之智識程度，現為私人司機、經濟普通、與母親及弟妹同住、未婚無子之家庭生活狀況(本院軍訴卷第346頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收：
(一)扣案之本案毒品果汁包共1100包（驗前總毛重8183.80公克、總淨重7024.40公克、總純質淨重約70.24公克，取0.89公克鑑定用罄，驗餘淨重7023.51公克），經送鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有內政部警政署刑事警察局109年12月16日刑鑑字第1098028711號鑑定書在卷為憑(偵13203卷第178頁)，堪認上開扣案物確係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋1100個，依刑法第38條第1項之規定，於被告2人罪刑項下宣告沒收；至因鑑驗用罄部分既已滅失，則不予宣告沒收。
(二)扣案IPHONE行動電話1支(香檳金色，內含門號0000000000號SIM卡1張)，係被告黃孟楷聯繫本案毒品交易所用之物，業據被告黃孟楷坦承在卷（本院軍訴卷第337頁），自屬供犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告黃孟楷之罪刑項下宣告沒收。
(三)扣案IPHONE行動電話1支(黑色，內含門號0000000000號SIM卡1張)，被告周振毅於準備程序及審理中均陳稱與本案犯行無關等語（本院軍訴卷第202、338頁），且卷內並無積極證據足認上開物品與本案有何關聯性，自均無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。
中華民國111年8月23日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官王凱平法官黃怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國111年8月24日
書記官謝沛真附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。