裁判字號：臺灣臺北地方法院104年易字第3號刑事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度易字第3號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告柯碩文上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第24958號），本院認不宜以簡易判決處刑（103年度簡字第3559號），改依通常程序審理，判決如下：
主文柯碩文持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因（不含包裝袋，驗餘淨重零點貳貳 陸玖 公克），沒收銷燬之；包裝上開毒品之包裝袋壹個沒收。
事實
一、柯碩文明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得無故持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國103年10月9日晚上7時許，在新北市○○區○○路某處之網咖內，向真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿仁 」之成年男子以新臺幣（下同）5,000元之代價，購買甲基安非他命1包持以施用後（所涉持有第二級毒品部分，應不另為不受理之諭知，詳如後述），並無償獲贈海洛因
1包（淨重0.2300公克，驗餘淨重0.2269公克）而持有。嗣於同年10月14日1時40分許，柯碩文因形跡可疑，在臺北市○○區○○路與汀州路交岔路口為警攔檢盤查，經柯碩文同意搜索後，於其身上扣得前揭第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包，始知上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體方面
一、上開被告持有第一級毒品之事實，業經被告柯碩文於偵查及本院審理時均坦承不諱，且扣案之白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含海洛因之成分，此有該中心103年10月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可按（見103年度毒偵字第3249號偵查卷第70頁），此外，被告並無施用第一級毒品海洛因之情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司103年10月29日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見前揭偵查卷第71、73頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。是以，被告上開持有第一級毒品之犯行明確，應予依法論處。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第
一級毒品罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度易字第1195號判決各判處有期徒刑2月（共6罪）確定；又因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第2514號判決各判處有期徒刑7月、4月、5月、6月、6月、7月，因不服上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第731號判決上訴駁回確定。前開二案件，經臺灣高等法院以100年度聲字第748號裁定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱甲執行案）。又因施用毒品案件，經本院以99年度易字第3241號判決判處有期徒刑6月，因不服上訴，經臺灣高等法院以100年度上易字第
5號判決上訴駁回確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第4414號判決判處有期徒刑3月確定。
又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第56號判決判處有期徒刑6月確定。上開三案件，復經臺灣士林地方法院以100年度聲字第402號裁定應執行有期徒刑
1年2月確定（下稱乙執行案）。甲、乙執行案接續執行，於102年9月9日假釋出監，所餘刑期付保護管束，至103年3月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡爰審酌被告明知毒品非但戕害自己身心，亦有危害社會治安
之虞，竟仍持有之，惟念被告持有之毒品數量不多，未施用即為警查獲，損害尚未擴大，且坦承認罪，已表悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.2269公克），既經鑑驗確含第一級毒品海洛因之成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。包裝上開毒品之包裝袋1個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有之功能，與該等毒品本身均為被告所有之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
參、不另為不受理諭知部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得無故持有，竟仍於103年10月9日晚上7時許，在新北市○○區○○路某處之網咖內，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿仁」之成年男子以5,000元之價格購買甲基安非他命1包而持有之。嗣於同年10月14日1時40分許，被告因形跡可疑，在臺北市○○區○○路與汀州路交岔路口為警攔檢，當場扣得前揭第二級毒品甲基安非他命
1包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院，由繫屬在先之法院審判之，而繫屬在後之法院，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款分別定有明文。而此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。
次按意圖供自己施用而持有該毒品，進而施用，則其持有之低度行為，為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院103年度台上字第238號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告於103年10月14日1時40分許，在臺北市○○區○○路
與汀州路交岔路口為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命1包之事實，業據被告自承不諱，且扣案之白色晶體1包（淨重3.6公克，驗餘淨重3.59公克），經送臺北市政府警察局鑑驗之結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局103年北市0000000號鑑定書在卷可憑（見前揭偵查卷第69頁），是此部分事實堪以認定。
㈡又前揭扣案之甲基安非他命1包，係被告為供己施用而向綽
號「阿仁」之成年男子以5000元之代價購入，且被告於前揭時、地為警查獲前之同日上午某時施用該毒品後之賸餘物，業據被告供述在卷，且被告因該次被查獲持有第二級毒品後，員警徵得其同意採集尿液送驗之結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司103年10月29日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見前揭偵查卷第71、73頁），足見被告於上開時、地為警查獲之前同日上午某時確有施用該第二級毒品甲基安非他命犯行。而被告上開施用第二級毒品之犯行，業經檢察官提起公訴，於103年12月23日繫屬於本院，因被告於該案準備程序中經訊問後自白犯罪，裁定改行簡易判決處刑程序，並經本院於同年12月26日以103年度審簡字第1970號判決判處被告有期徒刑6月，因不服上訴，現由本院104年度審簡上字第7號審理中，此有本院103年度審簡字第1970號刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前科紀錄表各1份在卷可稽。
㈢被告於本院審理時供稱：伊認為自己持有第二級毒品部分已
經判過了，本院103年度審簡字第1970號判決中認定有施用第二級毒品並有持有第二級毒品之行為沒有意見，查獲當天有採尿驗出有安非他命等語（見本院卷第48頁背面、第52頁背面、第53頁），是本案被告持有第二級毒品之低度行為，已為其進而施用第二級毒品之高度行為所吸收，屬實質上一罪。公訴人既已就被告施用第二級毒品行為提起公訴，復將被告持有第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，自其施用第二級毒品案件中抽離另行提起本件公訴，應係就同一案件，向本院重行起訴，揆諸前揭規定，就被告持有第二級毒品之部分，本應為不受理之諭知，惟因被告此部分持有第二級毒品犯嫌與前揭經本院認定有罪部分，屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
㈣至公訴人雖認被告同時持有第一級毒品及持有第二級毒品純
質淨重二十公克以上後，進而施用第二級毒品，應論以持有第二級毒品純質20公克以上罪，並與持有第一級毒品罪間成立想像競合犯，其施用之行為並非必然吸收剩餘之毒品，然依卷內證據難認被告有持有第二級毒品之數量純質淨重達20公克以上，公訴人所述與本件事實並不相符，要難逕予比附援引，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中華民國104年2月5日
刑事第七庭法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官藍儒鈞中華民國104年2月6日附錄本案論罪法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。